REVISÃO DE SENTENÇA ESTRANGEIRA | PRINCÍPIO DA IGUALDADE DE ARMAS | ORDEM PÚBLICA INTERNACIONAL DO ESTADO PORTUGUÊS | LEI ISLÂMICA | DIVÓRCIO | TALAQ

 

 

Tribunal da Relação de Lisboa, proc. 1378/18.YRLSB-7, 19.11.2019

 

JURISDIÇÃO: Cível

ASSUNTO: Revisão de sentença estrangeira

JUIZ RELATOR: Maria Amélia Ribeiro

DECISÃO: Improcedência do pedido de revisão da declaração ajuramentada prestada perante Notário no Bangladesh e através da qual o requerente repudiara a sua mulher.

REFERÊNCIAS DE DIREITO INTERNO:

Constituição da República Portuguesa (artigos 8.º, 36.º, n.º 5, 67.º a 70.º)

Código de Processo Civil (artigos 980.º, 1094.º, n.º 1, 1096.º, 1101.º)

Código Civil (artigos 22.º, 371.º, n.º 1, 1671.º, n.º 1, 1672.º, n.º 1, 1675.º, n.º 1, 1676.º, n.º 2, 1682.º-B, 1683.º, 1685.º, 1773.º, 1773.º, n.º 1, 1775.º, n.º 1, 1781.º)

Decreto-Lei n. 272/2001, de 13 de outubro (artigo 12.º)

Regime Geral do Processo Tutelar Cível

Lei n.º 5/2017, de 2 de março

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proc. 106/18.0YRCBR.S1, 28.02.2019

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proc. 828/18.5YRLSB.S1, 09.05.2019

Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proc. 559/18.6YRLSB.S1, 21.03.2019

Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, proc. 10602/2005-2, 18.10.2007

REFERÊNCIAS DE DIREITO INTERNACIONAL:

Declaração Universal dos Direitos Humanos, de 1948 (artigo 10.º)

Declaração dos Direitos da Criança, de 1959 (princípio 6.º)

Convenção sobre os Direitos da Criança, de 1989 (artigos 18.º, 27.º)

Convenção Europeia dos Direitos Humanos, de 1950 (artigo 6.º)

Protocolo n.º 7 à Convenção Europeia dos Direitos Humanos, de 1984 (artigo 5.º)

Protocolo n.º 12 à Convenção Europeia dos Direitos Humanos, de 2000 (artigo 1.º)

Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos Humanos, D.D. contra França, proc. 3/02, 08.11.2005

REFERÊNCIAS DE DIREITO DA UNIÃO EUROPEIA:

Tratado da União Europeia (artigo 6.º)

Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (artigos 20.º, 21.º, 22.º, 23.º, 24.º)

Regulamento (UE) n.º 1259/2010 do Conselho, de 20 de dezembro de 2010, que veio criar uma cooperação reforçada no domínio da lei aplicável em matéria de divórcio e separação judicial (artigos 10.º, 12.º)

Acórdão do Tribunal de Justiça da União Europeia (Primeira Secção), Soha Sahyouni contra Raja Mamisch, proc. C-372/16, 20.12.2017

REFERÊNCIAS DE DIREITO ESTRANGEIRO:

Muslim Family Laws Ordinance, 1961, do Bangladesh

Divorce Act, 1869, do Bangladesh

Bengal Act no. 1 of 1876, do Bangladesh

Muslim Marriages and Divorces (Registration) Act, 1974, do Bangladesh

Acórdão da Cour de Cassation francesa, 1ère Chambre civile, 18.12.1979

Acórdão da Cour de Cassation francesa, 1ère Chambre civile, 03.11.1983

Acórdão da Cour de Cassation francesa, 1ère Chambre civile, 01.06.1994

Acórdão da Cour de Cassation francesa, 1ère Chambre civile, 31.01.1995

Acórdãos da Cour de Cassation francesa, 1ère Chambre civile, 17.02.2004

Acórdão do Tribunal Superior espanhol, Secção Cível, proc. 1894/1997, 15.07.1997

Acórdão do Tribunal Superior espanhol, Secção Cível, proc. 583/1993, 21.03.2000

Acórdão do Tribunal Superior espanhol, Secção Cível, proc. 3059/1990, 03.04.2001

Acórdão do Tribunal Superior espanhol, Secção Cível, proc. 264/2003, 27.07.2004

PALAVRAS-CHAVE: Revisão de sentença estrangeira; princípios da ordem pública internacional do Estado português; divórcio; Lei Islâmica; Direito estrangeiro; Bangladesh; talaq; talak; princípio do contraditório; princípio da igualdade de armas; Bayen Talaq; tradução; Embaixada do Bangladesh; casamento religioso; regras muçulmanas de casamento e divórcio; Lei de Família Muçulmana; religião muçulmana; Sharia; Sura; Alcorão; tradição islâmica; divórcio por repúdio; cônjuge repudiado; declaração unilateral de repúdio; divórcio-repúdio; lei muçulmana; declaração de repúdio; princípio da igualdade; Paquistão Oriental; Paquistão Ocidental; subcontinente indiano; União Indiana; antiga colónia; Império Britânico; fator religioso; indianos muçulmanos; hindu; Índia; país secular; país islâmico; normas religiosas; Common Law; regime colonial; Índia Britânica; costumes religiosos; dote; mulheres muçulmanas; Lei Divina; Direito Muçulmano; Comunidade dos Crentes; Umma; Escola Jurídica Hanafita; ramo ortodoxo do Islão; Sunita; cega obediência às tradições; população muçulmana; Lei Pessoal Muçulmana; casamentos muçulmanos; Kazi; divórcio unilateral; Bedai Talak; divórcio irrevogável; tratamento igualitário entre os cônjuges; princípio da não-discriminação; igualdade plena e efetiva; sociedade ocidental; declaração unilateral do marido; equidade do tratamento dos cônjuges; igualdade substantiva; valores partilhados; valor da família; socialização das crianças; interesses dos filhos menores; interdição geral de discriminação; princípio da igualdade entre os cônjuges

COMENTÁRIO:

  1. O acórdão anotado representa uma evolução na jurisprudência nacional relativa ao reconhecimento de sentenças estrangeiras relativas ao divórcio por repúdio (talaq), ponderando as especificidades deste regime jurídico islâmico de dissolução unilateral do casamento face à exigência de observância do princípio do contraditório e do princípio da igualdade na decisão revidenda, nos termos do artigo 1096.º, alínea e), do Código de Processo Civil (CPC). Este aresto não deixa de dialogar com o acórdão do mesmo Tribunal da Relação de Lisboa, de 18.10.2007, no proc. 10602/2005-2, que preferiu ponderar a preterição do princípio da igualdade no processo de divórcio por repúdio (talaq) exclusivamente na exceção de ordem pública internacional do Estado português para o reconhecimento de sentença estrangeira, nos termos da alínea f) do mesmo artigo 1096.º do CPC, tendo, em sentido contrário ao da decisão agora anotada, confirmado a sentença estrangeira. Assim também se manifestou recentemente a jurisprudência do Tribunal da Relação de Lisboa, no acórdão de 07.04.2020, no proc. 405/19.3YRLSB-2.

 

  1. O reconhecimento de sentenças estrangeiras oriundas de ordenamentos jurídicos com soluções muito diferentes daquelas vigentes em Portugal tem colocado importantes desafios multiculturais à jurisprudência nacional [cf. PATRÍCIA JERÓNIMO, “Intolerância, integração e acomodação jurídica das minorias islâmicas na Europa: Os desafios postos à prática judicial”, in Paulo Pulido Adragão et al. (coords.), Atas do II Colóquio Luso-Italiano sobre Liberdade Religiosa. A Intolerância Religiosa no Mundo: Estado da Questão, edição digital, Faculdade de Direito da Universidade do Porto, 2017, pp. 59-100]. O reconhecimento de sentença estrangeira visa dotar uma decisão estrangeira que forme caso jugado de força executiva perante as autoridades do Estado onde o poder coercivo será exercido. A doutrina identifica três modelos de reconhecimento de sentenças estrangeiras: o sistema do reconhecimento de pleno direito (ipso iure), seguido na Itália e Alemanha, o sistema de exequatur, como o seguido em Portugal, que pressupõe o controlo das condições (processuais ou materiais) da sentença revidenda, e o sistema misto, seguido em França [cf. LUÍS DE LIMA PINHEIRO, “Regime interno de reconhecimento de decisões judiciais estrangeiras”, Revista da Ordem dos Advogados, ano 61, 2, 2001, pp 581 e ss.]. As condições para a confirmação de sentença estrangeira encontram-se previstas no artigo 1096.º do CPC. Para que a sentença estrangeira seja confirmada é necessário que: a) Não haja dúvidas sobre a autenticidade do documento de que conste a sentença nem sobre a inteligência da decisão; b) A sentença tenha transitado em julgado segundo a lei do país em que foi proferida; c) A sentença provenha de tribunal estrangeiro cuja competência não tenha sido provocada em fraude à lei e não verse sobre matéria da exclusiva competência dos tribunais portugueses; d) Não possa invocar-se a exceção de litispendência ou de caso julgado com fundamento em causa afeta a tribunal português, exceto se foi o tribunal estrangeiro que preveniu a jurisdição; e) O Réu tenha sido regularmente citado para a ação, nos termos da lei do país do tribunal de origem, e no processo hajam sido observados os princípios do contraditório e da igualdade das partes; f) A sentença revidenda não contenha decisão cujo reconhecimento conduza a um resultado manifestamente incompatível com os princípios da ordem pública internacional do Estado Português.

 

  1. Em causa neste aresto encontra-se o reconhecimento de uma decisão estrangeira oriunda de um sistema jurídico de Direito Islâmico, em particular, o reconhecimento da declaração ajuramentada perante Notário, datada de 24.09.2017, no Bangladesh que homologou o divórcio por repúdio (talaq). O facto de, neste caso, se estar perante o pedido de reconhecimento de uma decisão notarial estrangeira de registo do divórcio do requerente no “Livro de Registo de Divórcio pelo Marido conforme as Regras Muçulmanas de Casamento e Divórcio”, nos termos da Lei de Família Muçulmana de 1961, Secção 27 (Muslim Family Law of 1961), não obsta ao uso do meio processual de reconhecimento de sentença estrangeira, uma vez que, com Lima Pinheiro, “por «decisão» entende-se qualquer ato público que, segundo a ordem jurídica do Estado de origem, tenha força de caso julgado” [cf. LUÍS DE LIMA PINHEIRO, “Regime interno de reconhecimento…”, op. cit., pp. 581 e ss.]. O Tribunal identificou a especificidade acrescida da situação factual com que se confrontou, na qual a declaração unilateral do cônjuge marido não é sujeita ao exercício do poder público. O Tribunal identificou a falta de um “facto atestado com base nas perceções da entidade documentadora” com referência ao artigo 371.o, n.o 1 do Código Civil, mas parece ter recusado retirar daqui todas as consequências que levariam ao indeferimento liminar do pedido por ineptidão do meio processual de revisão de sentença estrangeira. Em sentido inverso, o Tribunal preferiu discutir o cumprimento dos demais requisitos do artigo 980.º, alíneas e) e f), respetivamente, em relação ao cumprimento do princípio do contraditório e à preterição da ordem pública internacional do Estado português. A oportunidade habilitaria o Tribunal a discutir no ordenamento jurídico português a medida constitucional de tutela da diferença, neste caso, com referência a diferentes modalidades não-estaduais de resolução de conflitos, o que, infelizmente, não aconteceu.      

 

  1. Especificamente sobre o decretamento do divórcio por repúdio (talaq) no Bangladesh, o acórdão ora anotado refere como, após a independência do Bangladesh, foi adotada uma Constituição (1972) que afirma, expressamente, o princípio da igualdade perante a lei, apesar do peso ainda sentido dos princípios da Sharia. A Lei de Família Muçulmana de 1961 (Muslim Family Law of 1961) tornou obrigatório o registo do casamento, ordenando-se ao Kazi (celebrante do casamento) que, sob cominação legal, comunicasse a celebração do casamento ao Conservador respetivo, para aquele ser registado. Disposições semelhantes foram tomadas pela Lei de Casamentos e Divórcios Muçulmanos de 1974 (Muslim Marriages and Divorces Act, 1974). Segundo o acórdão, a modalidade mais comum de divórcio por iniciativa do cônjuge marido, no Bangladesh, é o denominado Bedai Talak (talaq al-bid’ah, divórcio irrevogável/definitivo). O acórdão dá ainda conta de que, com a introdução da Lei de Família Muçulmana de 1961, na Secção 7, estabeleceu-se que o divórcio concedido pelo marido não produz efeitos até que o marido o tenha comunicado ao presidente da unidade administrativa local (Union Parishad) e tenham decorrido noventa dias após a emissão da dita notificação. Dentro do referido período o marido pode revogar o divórcio. O marido também deve dar uma cópia da referida comunicação à esposa. O Presidente, após receber a comunicação, tentará uma reconciliação que, se for bem sucedida, tornará o divórcio ineficaz, mas não pode impedir o talaqpelo marido.

 

  1. O acórdão comentado realça as especificidades do reconhecimento de sentença estrangeira que tenha decretado o divórcio por repúdio (talaq) no cumprimento de princípios estruturantes da ordem jurídica, em particular do princípio do contraditório e o princípio da igualdade no processo civil, tal como exigido pelo artigo 1096.º, alínea e), do CPC. Ao considerar que o divórcio operou através de um procedimento que “é independente da intervenção da mulher [e] desconsidera a possibilidade de intervenção/defesa por parte desta, pois a requerida não desfrutou de qualquer oportunidade de manifestar oposição à dissolução do casamento”, o Tribunal dá por demonstrada a violação do princípio do contraditório previsto no artigo 980.º, alínea e), ex vi artigo 1096.º, alínea e), ambos do CPC, e, por isso, recusa confirmar a sentença revidenda. Esta é a principal novidade deste aresto, seguindo o exemplo da primeira fase da jurisprudência da Cour de Cassation francesa, que, no entanto, merece mais detida atenção.

 

  1. A ponderação autónoma do cumprimento das garantias processuais previstas no artigo 1096.º, alínea e), do CPC deve ser feita no quadro do sistema constitucional de proteção de direitos fundamentais. Neste sentido, interessa, à partida, considerar como as garantias processuais são sempre adjetivas e, como bem recorda o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 07.04.2020, no proc. n.º 405/19.3YRLSB-2, recusar o reconhecimento da sentença estrangeira de divórcio por repúdio (talaq) com fundamento na preterição de garantias processuais equivale a afastar o regime substantivo em que se suportam. Ora, a consideração do regime substantivo de divórcio tem sempre de considerar os demais eixos axiológicos do ordenamento jurídico-constitucional nacional, em especial neste caso, a necessidade de assegurar a estabilidade do comércio jurídico transnacional, num contexto de crescente abertura constitucional ao pluralismo jurídico e a própria tutela jusfundamental (constitucional e supra-estadual) da diferença.

 

  1. O direito fundamental à tutela jurisdicional efetiva (ex vi artigo 20.º, n.º 5, e artigo 13.º da CRP) junta uma dimensão subjetiva e outra objetiva no cumprimento do princípio da separação de poderes. Enquanto direito fundamental, previsto no artigo 20.º, n.º 5, da CRP, deve ser cumprido nas condições de igualdade exigidas pelo artigo 13.º da CRP. Entre as limitações admitidas, o princípio da certeza e segurança jurídica, enquanto decorrência do princípio do Estado de Direito (artigo 2.º da CRP), procura obviar pelo reconhecimento de sentença estrangeira à perpetuação de limping situations nas relações jurídicas transnacionais.

 

  1. Este juízo faz-se sempre em observância do princípio da igualdade soberana internacional, um princípio geral de Direito Internacional, com natureza ius cogens, decorrente do artigo 2.º da Carta da ONU, recebido em Portugal através do artigo 8.º, n.º 1, da CRP, do qual se extrai o princípio da equivalência nas relações de Direito comparado que, também aqui, justifica a regra do reconhecimento de sentenças estrangeiras e a excecionalidade da cláusula de ordem pública internacional do Estado. Esta abertura internacional do Estado é particularmente significativa no ordenamento jurídico português, historicamente aberto ao mundo, à diferença e multiculturalidade, e encontra guarida constitucional no artigo 7.º.

 

  1. A tutela jurisdicional efetiva em condições de igualdade (artigo 20.º, n.º 5, ex vi artigo 13.º da CRP) tem ainda de ser ponderada face à proteção jusfundamental da diferença com igual guarida constitucional. A proibição de discriminação em função do “território de origem, religião” encontra-se também prevista no artigo 13.º da CRP e é uma das decorrências do princípio da livre conformação da personalidade, construída como um direito de liberdade (freiheitsrecht) a partir do disposto no artigo 26.º da Constituição. Encontra ainda referência internacional, v. g. no artigo 20.º e seguintes da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. A discriminação positiva da diferença é uma imposição constitucional que se afasta de uma perspetiva unilateral da igualdade em termos que deveriam ter sido considerados no acórdão agora anotado. Em causa não está saber se as radicais diferenças de facto comparadas no contexto em que se verificam as limitações de igualdade de armas no processo de divórcio por repúdio (talaq) põem em causa o núcleo essencial do direito fundamental de acesso à tutela jurisdicional efetiva tal como se encontra previsto no ordenamento jurídico-constitucional nacional, mas se a eventual preterição dessas garantias justifica a recusa do reconhecimento dos efeitos de sentença estrangeira com prejuízo para certeza e segurança jurídica transacional implicada. A interpretação conforme à Constituição do disposto no artigo 1096.º do CPC não se limita a ponderar apenas o disposto na sua alínea e) isoladamente quanto ao princípio do contraditório, mas antes pondera-o face ao regime de reconhecimento de sentença estrangeira dirigido pelos princípios (também constitucionais) da igualdade internacional soberana, da certeza e segurança jurídica e à tutela jus-fundamental da diferença imposta na Constituição.

 

  1. O Tribunal não deixou também de questionar se esta violação do princípio da igualdade integra a exceção de ordem pública internacional do Estado português ao reconhecimento de sentença estrangeira, previsto no artigo 1096.º, alínea f), do CPC, como vinha sendo admitido pela jurisprudência do Tribunal da Relação de Lisboa, no acórdão de 18.10.2007, no proc. n.º 10602/2005-2, e, mais recentemente, no acórdão de 07.04.2020, no proc. n.º 405/19.3YRLSB-2. No aresto ora comentado, o Tribunal optou por tomar como referência a jurisprudência comparada francesa e os compromissos de Direito Internacional comuns a Portugal e França, cuja Cour de Cassation, a partir de 2004, apontou a violação do princípio da igualdade pelo divórcio por repúdio (talaq) do artigo 6.º da Convenção Europeia de Direitos Humanos (CEDH) e, mais especificamente, do artigo 5.º do Protocolo n.º 7 da CEDH, tendo, por isso, recusado confirmar sentenças estrangeiras de decretamento do divórcio por repúdio (talaq). A exceção de ordem pública internacional do Estado português no reconhecimento de sentença estrangeira é a principal instância de controlo material das sentenças estrangeiras cujo reconhecimento seja requerido, ou melhor do resultado potencial desse reconhecimento, face às exigências de certeza e segurança jurídica do comércio jurídico privado internacional que seriam melhor protegidas pelo reconhecimento automático de sentenças estrangeiras, também melhor cumprindo o princípio da equivalência soberana entre os Estados. A dificuldade de definição material do conceito de ordem pública internacional leva a que a doutrina a caracterize pela sua imprecisão, atualidade e relatividade [cf. RUI MOURA RAMOS, “L’ordre public international en droit portugais”, BFDUC, vol. LXXIV, 1998, pp. 45-62], acentuado com a reforma do CPC de 1995, o que determina que o recurso a esta exceção de ordem pública seja sempre excecional, ponderando casuisticamente as opções em confronto, que apenas podem conduzir à recusa do reconhecimento de sentença estrangeira cujo “resultado” ofenda de forma “manifestamente intolerável” a ordem pública internacional do Estado português.

 

  1. A ordem pública internacional do Estado português integra, por via do artigo 8.º da CRP, um conjunto de compromissos de Direito internacional e europeu que apontam o caminho da proibição de discriminação entre os cônjuges no processo de divórcio. O acórdão ora comentado faz apelo ao artigo 10.º da Declaração Universal dos Direitos Humanos, bem como à Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, que, no artigo 20.º, estabelece a igualdade perante a lei, no artigo 21.º, estabelece uma proibição geral de discriminação concretizada, no artigo 22.º, estendida para a discriminação a propósito da diversidade cultural, religiosa e linguística e, no artigo 23.º, para a igualdade entre homens e mulheres que deve ser garantida em todos os domínios. Daqui o Tribunal recorre ao artigo 6.º do Tratado da União Europeia, que aporta à experiência da integração da União Europeia o acervo da CEDH, aqui com especial referência ao Protocolo n.º 12 à Convenção, aprovado em Roma, em 04.11.2000, que estende a interdição geral de discriminação a todos os domínios da atuação estadual – que não apenas ao processo judicial, aqui mais relevante por se estar perante o reconhecimento de uma decisão notarial (não judicial) estrangeira. O Tribunal invoca ainda o Regulamento (UE) n.º 1259/2010 do Conselho, de 20 de dezembro de 2010, apesar de a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, no proc. C-372/16, ter precisamente excluído o divórcio por repúdio (talaq) do seu âmbito de aplicação. Este ato de Direito derivado da União Europeia criou a cooperação reforçada no domínio da lei aplicável em matéria de divórcio e separação judicial, cujo artigo 10.o estabelece a preferência pela lei do foro sempre que a lei aplicável não preveja o divórcio ou não conceda a um dos cônjuges igualdade de acesso ao divórcio ou à separação judicial em razão do seu sexo, admitindo também no seu artigo 12.º a exceção de ordem pública internacional da lei do foro para recusar a aplicação da lei da origem.

 

  1. O Tribunal da Relação de Lisboa, neste acórdão, integra também a regulação do poder paternal dos filhos menores entre as preocupações em torno da exceção de ordem pública internacional do Estado português suscitadas pela desigualdade, em particular processual, dos cônjuges no momento do divórcio. O Tribunal refere-se à Declaração Universal dos Direitos da Criança, proclamada pela Resolução da Assembleia Geral das Nações Unidas n.º 1386 (XIV), de 20.11.1959; à Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada pela Assembleia Geral nas Nações Unidas, em 20.11.1989; ao Protocolo n.º 7 à CEDH, de 22.11.1984; à Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, cujo artigo 24.º se refere aos direitos das crianças, para concluir ser essa a razão para que, em Portugal, não seja admitido o divórcio unilateral. Esta é uma perspetiva substantiva do casamento como especial garantia do direito a constituir família da qual se afastou o acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa no acórdão de 18.10.2007, no proc. n.º 10602/2005-2, e da qual se tem afastado a discussão doutrinal acerca da admissibilidade do divórcio unilateral em Portugal. Jorge Miranda e Rui Medeiros, em anotação ao artigo 67.º da CRP, consideram tal solução “constitucionalmente duvidosa”, uma vez que o casamento é objeto de uma garantia constitucional por não constituir uma situação precária e a família fundada no casamento dever ser protegida por lei [cf. JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, tomo I, Coimbra, Coimbra Editora, 2005, p. 412]. No mesmo sentido, mas com fundamentos diferentes, apontam Vital Moreira e Gomes Canotilho, que consideram “constitucionalmente questionável” o divórcio por mera vontade unilateral de um dos cônjuges, por alegadamente afetar o núcleo essencial do direito de ambos os cônjuges ao divórcio, bem como da liberdade pessoal e do direito ao livre desenvolvimento da personalidade [cf. VITAL MOREIRA e GOMES CANOTILHO, Constituição da República Portuguesa Anotada, vol. I, 4.ª ed. rev., Coimbra, Coimbra Editora, 2007]. Em sentido contrário tem-se manifestado parte da doutrina mais recente, como Carlos Pamplona Corte-Real e José Silva Pereira, que ensinam “crê-se que o divórcio-fracasso deveria aparentemente depender apenas da vontade e leitura de qualquer um dos cônjuges, cabendo ao juiz um papel mínimo na valoração do caracter inequívoco de ruptura por qualquer um deles desejada” [cf. CARLOS PAMPLONA CORTE-REAL e JOSÉ SILVA PEREIRA, Direito da Família: Tópicos para uma Reflexão Crítica, 2.ª ed. atual., Lisboa, AAFDL, 2011, p. 22]. Em sentido mais radicalmente enfático, Fidélia Proença de Carvalho escreve que “a possibilidade de um dos cônjuges, unilateralmente, e mesmo com a oposição do outro, poder resolver o contrato matrimonial, libertar-se-á o casamento de um dos seus estigmas máximos – a própria noção de perpetuidade” [cf. FIDÉLIA PROENÇA DE CARVALHO, A Filosofia da Ruptura Conjugal, Lisboa, Pedro Ferreira, 2002, pp. 86-87]. O acórdão do mesmo Tribunal da Relação de Lisboa, de 18.10.2007, no proc. 10602/2005-2, aponta mesmo a liberdade conformadora do legislador ordinário para definir os requisitos da dissolução do casamento pelo divórcio, nos termos do artigo 36.º, n.º 2, da CRP, às iniciativas legislativas como o projeto de Lei n.º 232/X, apresentado pelo Bloco de Esquerda (Regime jurídico do divórcio a pedido de um dos cônjuges).

 

  1. São naturalmente diferentes as questões suscitadas em torno da admissibilidade constitucional do divórcio unilateral por razões materiais que se prendem com a especial garantia constitucional do casamento como modo preferencial de cumprimento do direito fundamental a constituir família, nos termos do artigo 36.º da CRP, ou por ofender o exercício em condições de igualdade (artigo 13.º da CRP) o conteúdo essencial do direito fundamental ao livre desenvolvimento da personalidade, previsto no artigo 26.º da CRP, que vai implicado no divórcio. Assim, a referência à necessidade de regulação do exercício do poder paternal, como das consequências patrimoniais da dissolução do casamento, podem ser objeto de regulação autónoma da lei do foro se os interessados aí se encontrarem, sem com isso limitar os direitos pessoais dos cônjuges em relação à celebração, manutenção ou dissolução dos laços pessoais do casamento. Estes factos têm autonomia suficiente para justificar o reconhecimento da sentença estrangeira que a decretar, como aconteceu no acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 03.10.2006, no proc. 454-2006-7, ou, inclusivamente, a regulação do exercício do poder do Estado de destino se crianças e ex-cônjuges aí se estabelecerem, sem que seja com isso necessário violar os direitos dos cônjuges ao reconhecimento da dissolução do casamento.

 

  1. A natureza imprecisa e subsidiária do conceito de ordem pública internacional do Estado português desaconselha a sobrevalorização dos argumentos substantivos, legais ou constitucionais, como aqueles expendidos neste caso em torno da admissibilidade no ordenamento jurídico pátrio do casamento unilateral. A preferência pela ponderação material da cláusula de ordem pública internacional do Estado pode abrir a porta ao controlo do que, na verdade, deve ser uma relação cosmopolita plural de Direito comparado, orientado pelo princípio da equivalência. Esta exceção de ordem pública internacional do Estado é a última ratio de controlo material face às exigências de certeza e segurança jurídica impostas pelo comércio jurídico internacional privado do Estado (evitando limping situations), que, se usada primariamente, abre a porta a potenciais excessos substantivos unilaterais na ilusória recusa da importação de implantes étnicos – em causa no reconhecimento de sentença estrangeira está a produção de efeitos num determinado território de uma decisão judicial de divórcio já proferida e não o decretamento do divórcio unilateral pelas autoridades judiciais nacionais, razão pela qual a revisão do CPC passou a fazer referência a um “resultado manifestamente incompatível” com a ordem pública internacional do Estado Português.

 

  1. Além disso, a violação do princípio da igualdade (artigo 13.º CRP) no exercício do direito fundamental a constituir família (artigo 36.º CRP) e ao livre desenvolvimento da personalidade (artigo 26.º CRP) é um dos argumentos usados por aqueles que defendem e se opõem ao divórcio unilateral no ordenamento jurídico nacional, pelo que daqui dificilmente se podem retirar conclusões definitivas sobre a ordem pública internacional do Estado português, como bem refere o acórdão do mesmo Tribunal, de 18.10.2007, no proc. n.º 10602/2005-2, pelo menos sem uma adesão parcial a uma das propostas esgrimidas. Considerando que o princípio da igualdade não configura um direito fundamental à igualdade, antes um princípio geral de Direito no exercício de cada um dos direitos fundamentais, cuja vigência não é assegurada na lógica “tudo-ou-nada” das normas, mas antes é observada por “graus”, há diversas limitações admitidas entre as quais se encontra, precisamente, a abertura “cosmopolita” comparada do Estado português, neste caso potenciada pela “jurisprudência multicultural”. Aliás, um elevado grau de abertura supraestadual (internacional e europeia) do Estado português é também uma das marcas genéticas da ordem pública do Estado português, como se pode referir ao pluralismo jurídico admitido na CRP, desde logo, no artigo 8.º sobre a receção do Direito Internacional e Europeu. Não custa incluir entre estas sugestões do pluralismo jurídico, a consideração das fontes de Direito Comparado, com o potencial de desenvolvimento do Direito interno de cada uma das ordens jurídicas envolvidas.

Ricardo Sousa da Cunha

Comentador convidado, investigador integrado do JusGov

 

  1. Este acórdão ilustra bem as dificuldades encontradas pelos juízes portugueses – como pela generalidade dos seus congéneres europeus – no acesso a informação jurídica credível sobre o conteúdo de regras de Direito estrangeiro, especialmente quando este é de fundamento religioso, como são as disposições de Direito do Bangladesh relevantes para a apreciação do caso sub judice [cf. PATRÍCIA JERÓNIMO, “Intolerância, integração e acomodação jurídica das minorias islâmicas na Europa…, op. cit., pp. 90-91]. As dificuldades são, desde logo, evidenciadas na primeira secção do acórdão (relatório), onde é narrada a sequência de pedidos de informação e de esclarecimentos sobre o conteúdo do Direito do Bangladesh, dirigidos pelo Tribunal ao requerente e, a pedido deste, à Embaixada do Bangladesh, que não se mostrou particularmente disponível para ajudar. Note-se que uma das dificuldades referidas se prende com a má qualidade das traduções. “Convidado a fazer prova do direito estrangeiro, o requerente juntou um documento relativo ao registo do requerente no «Livro de Registo de Divórcio pelo Marido conforme as Regras Muçulmanas de Casamento e Divórcio», nos termos da Lei de Família Muçulmana de 1961, Secção 27 (Muslim Family Law of 1961), e respetiva tradução[.] Na sequência do despacho[,] o requerente além de prestar «…esclarecimentos [acerca] da Lei de Divórcio do Bangladesh…» e juntar, novamente, o documento relativo ao registo do divórcio do requerente [e] a respetiva tradução algo melhorada, veio requerer que se oficiasse à Embaixada do Bangladesh no sentido do esclarecimento das dúvidas levantadas por este Tribunal[.] A Embaixada do Bangladesh esclareceu, essencialmente: «…não estar em posição de responder às questões postas…», apenas podendo «…dar a sua visão quanto à autenticidade dos documentos apresentados…» e, caso o Tribunal o desejasse, dar «…a sua opinião baseada nos documentos apresentados…»”. A relatora teve o cuidado de consultar diretamente a legislação do Bangladesh no site da Secção de Assuntos Legislativos e Parlamentares (Legislative and Parliamentary Affairs Division) do Governo do Bangladesh, servindo-se para o efeito de pesquisa previamente feita pelo Gabinete de Documentação e Direito Comparado da Procuradoria-Geral da República portuguesa, como é esclarecido em nota. Na reconstituição da legislação relevante para efeitos de determinação da factualidade dada como provada, a relatora apresenta várias disposições da Muslim Family Laws Ordinance, 1961 e do Divorce Act, 1869, traduzidas para português e acompanhadas (em nota) pela versão original inglesa, com referência para o site onde as disposições foram consultadas. A relatora teve também o cuidado (pouco usual na prática judicial portuguesa e certamente de saudar) de consultar (e referir no acórdão) publicações académicas sobre o estatuto das mulheres muçulmanas no Direito da Família do Bangladesh da autoria de juristas naturais do Bangladesh (Sultana Kamal e Kamrul Hossain). A reconstituição que o Tribunal faz do Direito do Bangladesh suscita algumas dúvidas [para além de inconsistências na designação dos diplomas legais, não é inteiramente claro por que motivo o Tribunal cita diretamente algumas disposições (e.g. secção 8 da Muslim Family Laws Ordinance, 1961) e não outras (e.g. secção 6 do Muslim Marriages and Divorces (Registration) Act, 1974, sobre o registo dos divórcios)] e peca por não incluir referências a jurisprudência (uma omissão de vulto quando o sistema jurídico em causa pertence ao Common Law), mas tem o grande mérito de cotejar uma multiplicidade de fontes e de não se ficar pela habitual referência a publicações académicas de juristas portugueses. O Tribunal faz também uma incursão (nada fácil) pelos meandros da Sharia e do relacionamento desta com a lei estadual do Bangladesh. Apoia-se, para o efeito, em Sultana Kamal e em Suleiman Valy Mamede, este último um autor de referência em matéria de Islão e Direito Muçulmano em Portugal. Lê-se no acórdão: “Acontece que o estatuto legal das mulheres muçulmanas no Bangladesh é definido pelos princípios da Sharia, através da Lei Pessoal Muçulmana, a par da Lei Geral (que abrange a Constituição e alguns Códigos), sendo esta última de carácter secular”. Em nota a esta frase, a relatora acrescenta: “A Sharia é a Lei Islâmica por excelência, a Lei Divina, Revelada, contida no Alcorão, uma vez que a fé está indissoluvelmente ligada à Lei, sendo esta parte integrante daquela. O Direito Muçulmano foi, pois, elaborado a partir da Sharia (o jurista é, ao mesmo tempo, teólogo), sendo o seu objetivo legislar para a Comunidade dos Crentes (Umma). A Escola Jurídica Hanafita é uma das quatro Escolas do ramo ortodoxo do Islão, ou seja, o Sunita, tendo sido fundada por Abu Hanifa, e é considerada como a maior defensora das ciências tradicionais e da cega obediência às tradições. [No] caso do Bangladesh, 91% do total da população muçulmana é hanafita”. O Tribunal identifica a Sharia com o Alcorão, o que não é inteiramente rigoroso, já que a Sharia tem outras fontes – a Suna, o Ijma e o Quiás [cf. e.g. SULEIMAN VALY MAMEDE, O Islão e o Direito Muçulmano, Lisboa, Edições Castilho, 1994, p. 24]. É por referência à 65.ª sura do Alcorão que o Tribunal justifica a caracterização do regime do talaq (incluída na lista dos factos dados como provados) nos seguintes termos: “De acordo com a Sharia a prerrogativa do talaq é exclusiva do cônjuge marido. Segundo a Tradição Islâmica [radicada na Sharia], esta modalidade de divórcio – Bayen Talaq – opera pela declaração do marido, ao proferir três vezes a palavra Talaq (divórcio por repúdio, irrevogável), perante terceiros, designadamente perante um notário”. Alguns dos aspetos do regime assim descrito não constam da sura corânica, sendo antes o resultado de desenvolvimentos jurídicos operados com base nas outras fontes da Sharia e/ou através de legislação estadual adotada em conformidade com o disposto no Alcorão, como é o caso da Muslim Family Laws Ordinance, 1961. Contrariamente ao que o Tribunal parece sugerir a dado passo, este diploma legal não é, em bom rigor, “Lei Islâmica” (i.e. de origem divina), mas sim lei estadual (de origem humana) adotada para dar cumprimento aos preceitos e princípios da Lei Islâmica (Sharia).

Patrícia Jerónimo

 

REFERÊNCIAS NA DOUTRINA: n.a.

 

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