DIREITO MORTUÁRIO | CULTO DOS MORTOS | RITOS RELIGIOSOS | CULTURA JUDAICO-CRISTÃ | OBRIGAÇÃO NATURAL

 

 

        Supremo Tribunal de Justiça, proc. 06A4210, 19.12.2006

 

JURISDIÇÃO: Cível

ASSUNTO: Acesso a túmulo

JUIZ RELATOR: Sebastião Póvoas

DECISÃO: O Tribunal acordou conceder a revista, absolvendo a ré do pedido, por o dever de esta permitir aos pais do falecido marido o acesso ao túmulo do filho constituir uma obrigação natural, insuscetível de imposição coerciva.

REFERÊNCIAS DE DIREITO INTERNO:

Código Civil (artigos 71.º, 143.º, 156.º, 402.º, 2015.º a 2018.º, 2133.º)

Constituição da República Portuguesa (artigo 41.º)

Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de outubro

Decreto-Lei n.º 411/98, de 30 de dezembro (alterado pelo Decreto-Lei n.º 5/2000, de 29 de janeiro, e pelo Decreto-Lei n.º 138/2000, de 13 de julho)

Acórdão STJ proc. 070707, 10.05.1983

Acórdão STJ proc. 03B2523, 11.12.2003

REFERÊNCIAS DE DIREITO INTERNACIONAL: n.a.

REFERÊNCIAS DE DIREITO ESTRANGEIRO: n.a.

PALAVRAS-CHAVE: Culto dos mortos; usos da comunidade; tradições familiares ou de grupo; ritos religiosos; dever moral ou social; dever de justiça; túmulo; urna; dever de consciência; sentir social; conceções sociais dominantes; direito natural; obrigação natural; abuso de direito; liberdade de culto; memória da pessoa falecida; Direito mortuário; civilização; culturas; conceções sociais e religiosas vigentes; cultura confucionista; cultura judaico-cristã; consideração de moralidade; fundamentalismo obscurantista; consciência coletiva; tradição cultural; cerimónia cultural dos antepassados

COMENTÁRIO:

  1. AA e BB, pais do de cuius, intentaram ação contra CC, cônjuge do mesmo, pedindo a “condenação da Ré a facultar-lhes o acesso à urna do seu filho DD, abrindo a porta do gavetão quando o pretendam ou cedendo-lhe a chave do mesmo; devolver-lhes os objectos de culto que retirou e aceitar a sua reposição no interior do gavetão”. Ficou provado nas instâncias que os autores contraíram casamento um com o outro em 30/10/61; do casamento nasceu DD, em 07/05/62; DD faleceu em 07/09/92, no estado de casado com a ré CC; a ré iniciou processo de inventário facultativo contra os autores, que terminou por transação; a ré mudou a fechadura do gavetão do cemitério de Benfica, onde se encontra o corpo do DD e retirou do seu interior alguns bens (entretanto entregues aos autores); a ré é dona do gavetão onde se encontra sepultado o filho dos autores; a porta do gavetão é de mármore e não possibilita qualquer visualização da urna do exterior; o comportamento da ré causou aos autores, pessoas idosas, desgosto, sofrendo os mesmos de estado de angústia e irritabilidade.

 

  1. O acórdão começa por analisar a legislação que possa eventualmente relevar para o caso, nomeadamente a relativa ao chamado direito mortuário. Está aqui em causa saber se a recorrente está ou não obrigada a abrir a porta do gavetão aos recorridos ou facultar-lhes a respetiva chave, para que estes possam ter acesso à urna do filho, aí sepultado. A propriedade do jazigo é da recorrente. Não há dúvida quanto a isto (se analisarmos a questão do ponto de vista do direito privado como fez o acórdão em análise). Contudo, entende o STJ que a questão não deve ser abordada em termos de exercício de um direito real mas sim noutra sede. Está em causa o direito de “culto à memória do filho” que os recorridos alegam ter. Lê-se no acórdão que o “destino a dar ao corpo, após a morte, varia, ao longo dos tempos, de acordo com as concepções sociais e religiosas vigentes, tendo por base a preocupação de zelar pelo futuro «post mortem» ou tão somente, pelo culto, como manifestação de amor, de saudade, de privação, de respeito. Se o mais frequente é a inumação, quer em cova aberta, depois aterrada, quer à superfície, com espessa cobertura de terra e pedras, quer em depósito numa cavidade, o certo é que muitas outras modalidades se perfilam (cremação, imersão, abandono, exposição sobre plataforma, mumificação, antropologia, etc. [O] culto público dos mortos, com expressão visível na arte tumular – muitas vezes monumentos emblemáticos de uma civilização, como as pirâmides ou o Taj Mahal – nos panteões nacionais – como o «Pantheon français», a «Dome des Invalides» ou o nosso Panteão Nacional – ou em certas zonas de grandes monumentos religiosos – «Westminster Abbey», Escorial, Alcobaça, Jerónimos – são formas de perpetuar a memória de cidadãos que se distinguiram nas artes, na ciência, na política, enfim. Já a tumulária privada representa – quando não mera ostentação de uma linhagem – o culto da memória, da personalidade moral, da presença dolorosa de uma ausência definitiva de alguém estremecido e que queremos, e cremos, assim libertar da «lei da morte», do esquecimento de que falava Camões. Se ninguém pode ser privado da possibilidade de prestar culto a seus mortos, de conviver com a sua memória e com a sua saudade, o certo é que as manifestações externas desse recolhimento variam com a personalidade de cada um, os ritos religiosos, os usos da comunidade, as tradições familiares ou de grupo. As várias culturas têm, nessa perspectiva, calendarizados os «dias dos defuntos», como, e em expressão característica a cultura confucionista onde todas as Primaveras, pela altura da terceira lua do ano, se faz a cerimónia cultural dos antepassados, segundo a qual a primeira alma – a materializada na terra, por ligada ao cadáver (que não a etérea, que se desprende do corpo para ingressar no cosmos) mantém, por esse culto, a continuidade da família”. Nem a Constituição da República Portuguesa (CRP) nem o Código Civil regulam expressamente o direito ao culto dos mortos. Consagra-se, apenas, na CRP, a liberdade de consciência, de religião e de culto (art. 41.º), e, no Código Civil, a tutela geral dos direitos de personalidade, depois da morte do respetivo titular (art. 71.º). “Por sua vez, o chamado «direito mortuário», constituído por um conjunto de diplomas – DL nº 433/82, de 27 de Outubro, 411/98, de 30 de Dezembro, alterado pelos DL nº 5/2000, de 29 de Janeiro e 138/2000, de 13 de Julho – destina-se, nuclearmente, a estabelecer o regime jurídico da remoção, transporte, inumação, exumação, transladação e cremação de cadáveres e aos actos relativos às ossadas, cinzas, fetos mortos e peças anatómicas, bem como localização de cemitérios. Confere – artigo 3º do DL nº 411/98 – legitimidade para requerer a prática daqueles actos, e por esta ordem, ao testamenteiro (em cumprimento de disposição testamentária), ao cônjuge sobrevivo, ao unido de facto, a qualquer herdeiro, a qualquer familiar, a qualquer pessoa ou entidade, ao representante diplomático ou consular do país da nacionalidade (se o falecido não tiver nacionalidade portuguesa). Daí que toda a gestão do destino do cadáver, e as respectivas exéquias, cumpra, em primeira linha (e na ausência de disposição testamentária especifica) ao cônjuge sobrevivo. Presume o legislador que o cônjuge após um comungar de vida com o falecido, e tendo partilhado bons e maus momentos na gestão da família, melhor conhece a sua personalidade, interpretando o que ele desejaria se ainda pudesse optar”.

 

  1. Não encontra, todavia, o STJ solução para o caso nessa legislação, tentando antes encontrá-la no âmbito das obrigações naturais. De acordo com o artigo 402.º do Código Civil, a obrigação diz-se natural quando se funda num mero dever de ordem moral ou social, cujo cumprimento não é judicialmente exigível, mas corresponde a um dever de justiça. Como também resulta do acórdão, exige-se o preenchimento de requisitos positivos – o basear-se a obrigação num dever moral ou social e ao seu cumprimento corresponder um dever de justiça – e de um requisito negativo, ou seja, a sua não coercibilidade. Considera o STJ que “o culto dos mortos faz parte da tradição da nossa sociedade com forte enraizamento na cultura judaico-cristã[.] Deixar viver essa memória dos entes queridos, designadamente, como aqui, aos pais de um jovem falecido prematuramente aos 30 anos de idade [é] um indiscutível dever moral e social. Privar uns doridos pais da proximidade possível do «sítio da memória», e por muito conflitual que seja a relação, é incumprir esse dever, é o olvidar ostensivo de permitir que ali, no recolhimento intranquilo, chorem a sua perda. Mas não basta o dever moral, como dever de consciência. O dever de consciência tem de ser também um dever de justiça, senão o seu cumprimento traduz-se numa mera liberalidade. O dever de justiça não se confunde com o mero dever genérico de caridade, com o dever social de cortesia, com o mero dever de gratidão ou com o propósito de gratificar ou retribuir um serviço. Só há obrigação natural «quando os tribunais entendem que uma consideração de moralidade merece ser satisfeita e o direito não a consagrou. A obrigação natural compreende tudo o que não é nem uma mera obrigação civil munida de acção, nem uma pura liberalidade». Ou como refere o Prof. Almeida Costa: «Claro que o ponto de partida da indagação reside na própria consciência da pessoa que realiza a prestação, no pensamento que a inspira». Trata-se do «cumprimento ou reconhecimento voluntário – efectuado em obediência a um dever moral e de justiça, e não com o intuito de fazer uma liberalidade. Contudo, um escrúpulo de consciência meramente subjectivo não bastará para justificar uma obrigação natural. Seria ir demasiado longe. Importa que esse dever de consciência corresponda às concepções sociais, que se mostre objectivamente aprovado e tido como normal. Em resumo: compete à jurisprudência, de harmonia com as concepções predominantes e nas circunstâncias concretas de cada situação, averiguar primeiro, se existe um dever moral ou social e, seguidamente, se esse dever moral ou social é tão importante que o seu cumprimento envolve um dever de justiça». Há que apurar se esse dever também respeita à consciência jurídica. Terão de ser deveres morais ou sociais juridicamente relevantes, mas que não devem ser transformados em figuras de direito. É o «distinguo» entre os simples deveres morais ou sociais e as obrigações naturais «quo tale», sempre que tal não integre uma obrigação civil. [Crê-se] que a solução está em averiguar se o dever moral ou social, em concreto, deve ser reconhecido em termos de legitimar obrigações. Isto é se devem merecer alguma tutela do direito, por corresponderem a um dever de justiça, embora com exclusão da coercibilidade. E tal caracterização varia com a tempo e com as sociedades. Terá de ser feita uma valoração casuística com apelo ao sentir social ou às concepções sociais dominantes, desde que razoáveis e não eivadas de qualquer tipo de fundamentalismo obscurantista. [Dir-se-á], ainda, que a obrigação natural não se restringe a prestações pecuniárias, ou avaliáveis em dinheiro, mas a qualquer tipo de prestação ainda que não remuneratória”.

 

  1. Ora, os pais do autor da sucessão, recorridos no caso, tiveram, até à mudança da fechadura do gavetão, contacto direto com o interior (aí colocando alguns bens), prestando dessa forma o seu culto à memória do filho. Verificando-se “que esse tipo de culto faz parte da tradição cultural, [o] dever de não impedir esse contacto assume a natureza de um dever de justiça. Estão presentes os pressupostos da obrigação natural”. Acresce que nas obrigações naturais não há coercibilidade do vínculo obrigacional, por a obrigação ser imperfeita ou de juridicidade reduzida. Não se aplicam, portanto, as disposições das obrigações civis relativas à realização coerciva da prestação (v. artigo 404.º do Código Civil). “Há, em consequência, plena liberdade de incumprir por o direito do credor não ser acionável”, como se lê no acórdão. Assim, conclui o STJ que a falta de possibilidade de impor coativamente o cumprimento daquele dever de justiça, que resulta do artigo 402.º do Código Civil, inviabiliza a procedência da ação de condenação intentada pelos pais do de cuius.

 

  1. Há, portanto, uma obrigação natural que exige e permite que os pais possam prestar o culto ao seu filho falecido, visitando o local onde este está enterrado, mas tal não é exigível coercivamente, não podendo o cônjuge do falecido ser condenado a qualquer comportamento que viabilize aquelas visitas e culto.

 

  1. Consideramos, todavia, que o direito ao culto pode integrar-se no direito geral de personalidade (artigo 70.º do Código Civil). O problema aqui em análise prende-se com o confronto entre a pretensão dos pais do de cuius ao culto à sua memória e a titularidade do jazigo (propriedade do cônjuge sobrevivo). O acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 2 de maio de 2006, que esteve na base do recurso para o STJ, entendeu que a titular do direito de concessão exerce o seu direito de propriedade de forma abusiva violando, assim, o artigo 334.º do Código Civil, nos termos do qual é ilegítimo o exercício de um direito quando o seu titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico desse direito. Ponderando “o fim social e económico do direito de propriedade da Ré sobre o gavetão [há] que entender por ilegítimo o seu exercício, nos termos previstos no citado art. 334.º, por obstar a que os Autores possam prestar culto à memória do filho contemplando a urna”. O STJ considera que não estamos perante uma obrigação civil mas perante uma obrigação natural. A posição é passível de críticas. Na verdade, e seguindo Mafalda Miranda Barbosa, o problema deve ser analisado em sede do exercício de direitos absolutos, não sendo “a estrutura da obrigacionalidade que está em causa, não fazendo, consequentemente sentido chamar a depor a figura das obrigações naturais. [Na] verdade toda a questão gira em torno do exercício do direito de propriedade por parte da viúva e de um eventual direito de personalidade dos autores” [cf. MAFALDA MIRANDA BARBOSA, “Obrigações naturais: Notas a propósito do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Dezembro de 2006 (Proc. 06A4210)”, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, tomo II, 2013, pp. 918-919]. Portanto, os pais do de cuius ao serem impedidos de aceder ao jazigo com os restos mortais do filho poderiam, verificados os pressupostos da responsabilidade civil, exigir uma indemnização à ré, por violação do direito de personalidade, além de poderem, requerer todas as providências adequadas (v. artigo 70.º, n.º 2, do Código Civil) e destinadas a fazer cessar a lesão (por exemplo, a entrega de uma chave do jazigo). Além da propriedade sobre o jazigo (da ré) existe em confronto um direito de personalidade (que se prende com o direito de culto dos pais). Estaremos, assim, perante a colisão de direitos (o direito de propriedade e o direito de personalidade). “[A]tentos aos aspectos valorativos do problema, o direito de personalidade dos pais – na sua dimensão de direito ao sentimento de piedade pelos mortos – deve prevalecer. E isto porque, independentemente da hierarquização axiológica dos bens jurídicos envolvidos, torna-se claro, pela mobilização de todos os elementos de relevância do caso, que, uma vez impedidos os pais de aceder à urna do filho, o núcleo essencial do seu direito seria afectado; ao passo que, entregue a chave tal como é pretendido, a ré continuará a poder exercer amplamente o seu direito de propriedade, que apenas fica limitado na medida em que se terá de compatibilizar com o acesso de terceiros ao objecto de direito real” [cf. MAFALDA MIRANDA BARBOSA, “Obrigações naturais…”, op. cit., pp. 922-923].

Cristina Dias

 

  1. Vale a pena notar o facto de, neste caso, o Tribunal não ter pejo em usar termos e expressões como cultura, tradição cultural, tradição familiar e de grupo e cultura judaico-cristã, nem em reconhecer a importância da cultura e da tradição para a determinação do “sentir social” e das “conceções dominantes” a que os tribunais devem fazer apelo quando decidem “se um determinado dever moral ou social tem ínsito um princípio jurídico de natureza geral e merece alguma tutela, por reconhecimento pelo direito natural”. É, desde logo, por referência à nossa tradição e cultura que o Tribunal enquadra o culto dos mortos, afirmando que este “faz parte da tradição da nossa sociedade com forte enraizamento na cultura judaico-cristã”.

 

  1. Também digno de nota é o reconhecimento explícito pelo Tribunal da diversidade de modos de entender o culto dos mortos, variáveis ao longo dos tempos e de acordo com as conceções sociais e religiosas vigentes. “Se ninguém pode ser privado da possibilidade de prestar culto a seus mortos, de conviver com a sua memória e com a sua saudade, o certo é que as manifestações externas desse recolhimento variam com a personalidade de cada um, os ritos religiosos, os usos da comunidade, as tradições familiares ou de grupo”. Curiosamente, o Tribunal convoca como ilustração da variedade de formas de culto dos mortos a cultura confucionista “onde todas as Primaveras, pela altura da terceira lua do ano, se faz a cerimónia cultural dos antepassados, segundo a qual a primeira alma – a materializada na terra, por ligada ao cadáver (que não a etérea, que se desprende do corpo para ingressar no Cosmos) mantém, por esse culto, a continuidade da família”. A fonte desta informação parece ser o texto de Victor Lopes Dias, “Cemitérios, jazigos e sepulturas”, referido a propósito de uma anterior passagem do acórdão. A abertura do Tribunal para a diversidade não é, no entanto, incondicional, como resulta claro da ressalva feita para as conceções sociais “derivadas de qualquer tipo de fundamentalismo obscurantista”. Ou seja, ao apreciarem casuisticamente se um dado dever moral ou social merece alguma tutela do Direito, os tribunais devem fazer apelo apenas às conceções sociais dominantes que sejam razoáveis. O Tribunal não adianta, no entanto, critérios para aferir desta razoabilidade nos casos concretos, nem avança nenhumas pistas sobre o que deva entender-se por fundamentalismo obscurantista.

Patrícia Jerónimo

 

REFERÊNCIAS NA DOUTRINA:

BARBOSA, Mafalda Miranda, “Obrigações naturais: Notas a propósito do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 19 de Dezembro de 2006 (Proc. 06A4210)”, Boletim da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, tomo II, 2013, pp. 903 e ss.

 

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