ATOS SEXUAIS COM ADOLESCENTES | PRINCÍPIO DA IGUALDADE | PROIBIÇÃO DA DISCRIMINAÇÃO | ETNIA CIGANA

 

 

        Tribunal da Relação do Porto, proc. 297/11.0JAPRT.P1, 17.10.2012  

 

JURISDIÇÃO: Criminal

ASSUNTO: Atos sexuais com adolescentes

JUIZ RELATOR: Melo Lima

DECISÃO: Improcedência do recurso e confirmação da decisão a quo que condenara o arguido pela prática de dois crimes de atos sexuais com adolescentes, numa pena única de três anos de prisão efetiva.

REFERÊNCIAS DE DIREITO INTERNO:

Código Penal (artigos 14.º, 40.º, 71.º, 77.º, 173.º)

Código de Processo Penal (artigo 410.º, n.º 2)

Constituição da República Portuguesa (artigo 13.º)

REFERÊNCIAS DE DIREITO INTERNACIONAL:

Convenção Europeia dos Direitos Humanos (artigo 14.º)

Protocolo n.º 12 à Convenção Europeia dos Direitos Humanos (artigo 1.º)

REFERÊNCIAS DE DIREITO ESTRANGEIRO:

Código Penal espanhol (artigo 183.º, n.º 1)

PALAVRAS-CHAVE: Princípio da igualdade; formulação positiva da igualdade; proibição da discriminação; diferenciações de tratamento; desigualdades de facto; diferenças objetivas e razoáveis; costumes da etnia cigana; núcleo familiar de etnia cigana; regras da etnia cigana; regimes de exceção; costumes da comunidade; acampamento cigano; venda ambulante de roupa; mendicidade; dependência de apoios e prestações sociais; condutas antissociais; comunidade cigana; comunidade religiosa; barraca; tratamento desigual; discriminações positivas; inversão de valores; sensibilidade comunitária; cidadão de etnia cigana; igualdade perante a lei; igualdade através da lei; especial vulnerabilidade; Génesis; Direito Canónico

COMENTÁRIO:

  1. Este acórdão discute diretamente a possibilidade de compatibilizar o princípio da igualdade com diferenciações de tratamento motivadas por razões de ordem cultural. Na passagem escolhida pelo relator para figurar no sumário do acórdão, lê-se: “Nem o princípio de formulação positiva da igualdade, nem o princípio de formulação negativa de proibição da discriminação impossibilitam diferenciações de tratamento tendentes a corrigir desigualdades de facto desde que essas diferenças sejam objetivas e razoáveis e prossigam um fim legítimo, ou seja, que exista uma justificação objetiva, razoável e proporcional entre o meio utilizado e os fins visados” [itálicos no original]. As razões de ordem cultural invocadas em juízo – o facto de a idade núbil pelos costumes da etnia cigana ser mais baixa do que a prevista pela lei civil – não são aceites pelo Tribunal como justificação atendível no caso concreto, desde logo, porque o que aqui está em causa, segundo o Tribunal, é o aproveitamento, por indivíduo maior de idade, da inexperiência de uma menor de 14 anos de idade para com ela manter cópula, o que o Tribunal duvida que seja “conforme aos próprios costumes da etnia cigana”.

 

  1. O Tribunal da Relação do Porto foi chamado a apreciar o recurso interposto por um indivíduo condenado em primeira instância pela prática de dois crimes de atos sexuais com adolescentes, previstos e punidos pelo artigo 173.º, n.º 2, do Código Penal, numa pena única de três anos de prisão efetiva. O tribunal a quo concluíra que o arguido, de 30 anos à data dos factos, tendo saído em liberdade após cumprimento de uma pena de prisão, havia procurado a menor (de 14 anos e com uma “debilidade mental de grau moderado”) e conseguira convencê-la a ter relações sexuais consigo, com afirmações de que gostava dela e de que queria casar com ela. Segundo o tribunal a quo, o arguido agira “de forma livre, deliberada e consciente, ciente da idade da menor, da sua inexperiência e especial vulnerabilidade e querendo aproveitar-se disso com a intenção, que concretizou, de satisfazer os seus instintos lascivos e libidinosos”. Nas suas alegações de recurso, o arguido/recorrente reconheceu a ilicitude dos seus atos, mas contrapôs que a pena aplicada era “manifestamente excessiva” e pediu a aplicação de uma pena não superior a 18 meses de prisão, a substituir por trabalho a favor da comunidade, com eventual acompanhamento educacional pelo Instituto de Reinserção Social. Segundo o arguido, o tribunal a quo não havia considerado minimamente as circunstâncias do caso concreto que poderiam depor a seu favor na determinação da medida da pena, a começar pelo facto de o arguido e a ofendida “pertencerem à etnia cigana”, comunidade em que as pessoas casam muito cedo, e a circunstância atenuante de a conduta do arguido na prática do segundo crime ter sido determinada pela “tentação da própria vítima”, que insistira várias vezes com o arguido a solicitar um encontro. O arguido negou ter agido com qualquer tipo de dolo, “uma vez que, atentos os costumes da comunidade onde sempre viveu, em consciência não tinha a perceção de estar a cometer um crime”. Aduziu ainda em sua defesa o facto de a avó da menor ter apresentado desistência de queixa e o facto de, segundo o relatório médico-legal junto ao processo, a menor ter afirmado não se sentir ofendida e não querer nenhum castigo para o arguido. O Tribunal da Relação do Porto rejeitou todos estes argumentos, concluindo pela improcedência do recurso. O Tribunal recusou-se a considerar os novos factos aduzidos pelo arguido, por estes não constarem do acervo comprovado, mas fez questão de notar que estes sempre seriam irrelevantes para a determinação da medida da pena. A respeito da alegação de que a menor não se sentia ofendida e desculpara o arguido, o Tribunal observa que o que está em causa não é a prática de atos sexuais contra a vontade da menor, mas sim o facto de o arguido se ter aproveitado da vulnerabilidade da menor para a seduzir e obter a sua anuência para a prática de atos sexuais. Quanto ao argumento de que a vítima insistira com o arguido para que se encontrassem, “tentando-o”, o Tribunal observa que alguns dos contactos telefónicos invocados pelo arguido não constam do acervo comprovado (logo, não podem ser considerados) e que, em todo o caso, a “transferência da culpabilidade para a vítima não elidiria nem a ilicitude do facto nem a culpa do agente”. Quanto ao argumento de que o arguido não agiu com qualquer tipo de dolo, mas apenas com negligência, o Tribunal reproduz o acervo fáctico fixado em primeira instância para concluir simplesmente que este é um quadro de “preclaro dolo direto”. Quanto ao argumento da pertença à etnia cigana, o Tribunal considera que o arguido “incorre em confusão conceptual” ao invocar o princípio da igualdade para pretender que o tribunal diferencie negativamente “recusando a aplicação de uma norma de acordo com os interesses jurídicos que ela diretamente visa proteger, em favor de valores e/ou costumes que na verdade minimamente se confirmam”.

 

  1. Nas suas alegações, o arguido parece reconhecer a tensão existente entre o princípio da igualdade e o argumento cultural que pretende fazer valer como exceção a este princípio. O arguido afirma “não querer «fazer tábua rasa» do princípio da igualdade consagrado na Constituição” – ou seja, não quer desconsiderá-lo totalmente –, ao mesmo tempo que defende como certa a existência de “alguns chamados «regimes de exceção»” que serão aplicáveis ao caso concreto por analogia. O uso da expressão “regimes de exceção” seria problemático se interpretado como reivindicação da existência de ordens jurídicas separadas para a comunidade cigana e para a restante população portuguesa [por convocar a ameaça da formação de “Estados dentro do Estado”, frequentemente referida nos debates sobre multiculturalismo e minorias (cf. PATRÍCIA JERÓNIMO, Lições de Direito Comparado, Braga, ELSA-UMinho, 2015, pp. 47-48)], mas as aspas sugerem que não será essa a intenção do arguido. O Tribunal, de resto, não toca neste ponto. O Tribunal interpreta as alegações do arguido como uma alusão à “vertente positiva” do princípio da igualdade, i.e. a obrigação de diferenciação de tratamento. “Subjacente ao pensamento do Recorrente, se bem se interpreta, a ideia de que podendo o princípio da igualdade manifestar-se numa dupla vertente – negativa (assim na vedação de privilégios e de discriminações) e positiva – valerá esta última na ponderação do caso sub iudicio, num apelo direto ao tratamento desigual para situação substancial e objetivamente desigual”. O Tribunal reconhece que o princípio da igualdade permite discriminações positivas, mas acrescenta que as diferenças de tratamento estabelecidas para corrigir desigualdades de facto têm de ser objetivas e razoáveis e devem prosseguir um fim legítimo. “Seguramente, como se entende, nem o princípio de formulação positiva da igualdade, nem o princípio de formulação negativa de proibição da discriminação impossibilitam discriminações positivas, diferenciações de tratamento tendentes a corrigir desigualdades de facto, importando sim que essas diferenças sejam objetivas e razoáveis e prossigam um fim legítimo, ou seja, que exista uma justificação objetiva, razoável e proporcional entre o meio utilizado e os fins visados”. Segundo o Tribunal, neste caso, o arguido incorre em confusão conceptual ao invocar a vertente positiva do princípio da igualdade para conseguir uma “inversão de valores”, ou seja, para justificar uma violação da vertente negativa deste princípio (proibição de discriminação). O que está em causa – explica o Tribunal – é a proteção do livre desenvolvimento da vida sexual do adolescente e isto vale para qualquer pessoa, seja de etnia cigana ou de outra etnia, cor, língua, religião, origem nacional ou social. Assim sendo, “[q]ualquer discriminação aqui, conforme à pretensão do Recorrente, só poderia revestir-se de um sentido negativo, ou dizer de negação da proteção que a lei quis conferir: proteção ao agente, desproteção à vítima! Daí a referência à inversão de valores”. Ainda a respeito da vertente positiva do princípio da igualdade, o Tribunal acrescenta – em termos algo enigmáticos – que esta implica “o tratamento das situações como existem mas também como devem existir, acrescentando assim uma componente ativa ao princípio e fazendo da igualdade perante a lei uma verdadeira igualdade através da lei”. Esta passagem do acórdão tem como fonte bibliográfica a obra de Jorge Miranda e Rui Medeiros, onde é apresentada como um dos desdobramentos do “sentido positivo do princípio da igualdade”, a par (i) do tratamento igual de situações iguais, (ii) do tratamento desigual de situações desiguais e (iii) do tratamento em moldes de proporcionalidade das situações relativamente iguais ou desiguais (cf. JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, tomo I, 2.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2010, pp. 222-223). Não é muito claro qual o sentido que o Tribunal quis dar à passagem na sequência da fundamentação do acórdão. Uma possibilidade é a de o Tribunal ter pretendido ressalvar que as situações desiguais suscetíveis de justificar um tratamento desigual não deverão ser aceites acriticamente pelo Estado, que está obrigado a atuar no sentido de eliminar as desigualdades. Parece, em todo o caso, haver aqui uma confusão entre desigualdades (a eliminar) e diferenças (a proteger, ainda que certamente não de forma acrítica, em muitos casos). O Tribunal conclui a secção relativa ao princípio da igualdade afirmando-se impedido de diferenciar negativamente. “Porque o princípio da igualdade vincula diretamente os poderes públicos, tenham eles competência legislativa, administrativa ou jurisdicional, não pode este tribunal diferenciar negativamente recusando a aplicação de uma norma de acordo com os interesses jurídicos que ela diretamente visa proteger, em favor de valores e/ou costumes que na verdade minimamente se confirmam”.

 

  1. O Tribunal manifesta dúvidas de que os “valores e/ou costumes” da comunidade cigana invocados pelo arguido existam mesmo, mas não há nenhuma indicação no texto do acórdão de que tenham sido consultados peritos ou elementos bibliográficos para procurar esclarecê-las. Parece tratar-se sobretudo de uma intuição ou inferência lógica por parte do Tribunal. Tanto a decisão a quo como o presente acórdão fazem uso de informação cultural trazida a juízo pelo arguido e, possivelmente, pelas declarações de algumas das testemunhas (e.g. avó da menor) e pelo Relatório Social. O tribunal a quo deu como provado que o arguido “é oriundo de um núcleo familiar de etnia cigana” e que o seu processo de socialização foi marcado “por precocidade da sua união conjugal (de acordo com as regras da etnia cigana) aos quinze anos de idade” [itálico nosso]. O Tribunal da Relação é mais cético no tratamento da informação cultural, parecendo duvidar, desde logo, da identificação do arguido e da ofendida como pertencendo à etnia cigana, já que reproduz diretamente a passagem das alegações do arguido onde essa identificação é feita, apresentando-a entre aspas e seguida de (SIC). Mais adiante, volta a munir-se de cautelas para afirmar: “Admitamos como certo que a idade núbil na etnia cigana é mais baixa que a prevista na lei civil”. A aceitação deste ponto de partida – nestes termos tentativos – não custa ao Tribunal, porque o que está em causa não é a idade núbil, mas sim o aproveitamento da inexperiência da menor, que o Tribunal acredita não poder ser aceite pelos costumes da etnia cigana. “Os costumes da etnia cigana, em termos de idade núbil, até podem estar conformes com o direito justinianeu ou mesmo com o Direito Canónico! Seguramente, porém, já não será conforme aos próprios costumes da etnia cigana a sedução que explora e aproveita a inexperiência sexual de uma menor de 14 anos para com ela manter cópula”.

 

  1. Ainda a respeito da idade núbil, o Tribunal observa que esta tem variado ao longo do tempo, ao sabor de “razões de caráter puramente fisiológico ou orgânico”, tendo chegado a ser de doze anos para o sexo feminino, no Código Civil de 1867, e só passando a ser de 16 anos para ambos os sexos com a reforma do Código Civil de 1966, em 1977. O excurso histórico feito pelo Tribunal serve o propósito desvalorizar a questão da idade núbil para a apreciação do caso concreto. “Não é na idade – explica o Tribunal – [que] se esgota o punctum prurens da questão quanto da violação do interesse público que a norma penal visa proteger. [A] questão dos 14 anos é, de algum modo, uma falsa questão. Conquanto pressuposto objetivo, não preenche o tipo-do-ilícito: determinante é o aproveitamento (a exploração) da inexperiência, via sedução, que, a inexistir, elide o crime” [interpolação nossa, itálico no original]. O Tribunal mostra-se atento à mudança de mentalidades na sociedade portuguesa, notando que a “sensibilidade comunitária”, apesar de se arrepiar, “hoje mais do que nunca, [com] as gravidezes aos 12, 13, 14 ou poucos mais anos, não deixa de conferir uma maior compreensão ao relacionamento sexual, mesmo na adolescência” [interpolação nossa]. A este respeito, o Tribunal refere também a opinião defendida na doutrina por Figueiredo Dias no sentido de descriminalizar o tipo de conduta previsto no artigo 173.º do Código Penal. O Tribunal opta por não dizer se concorda ou discorda desta opinião, sublinhando que o seu papel não é o de discutir as opções políticas do legislador, mas sim o de aplicar a lei. “Não se desconhece o sentido crítico e/ou abertura de novos horizontes que [Figueiredo Dias] vai formulando quanto à norma em causa: «Na verdade parece ser de recomendar, em termos de iure dando, a descriminalização deste tipo de conduta, atribuindo a tutela do desenvolvimento da vida sexual adolescente, nesta parte, a outros meios de política social, nomeadamente de caráter moral, educativo e religioso». O respeito devido, quanto a concordância ou discordância com o juízo premonitório deixado referido, não retiram a proibição do arbítrio enquanto autolimitação enformadora do julgador na justa medida em que não lhe cabe controlar os juízos da oportunidade política da lei, dizer, ainda, porquanto não lhe compete discutir se o legislador, num caso concreto, encontrou a solução mais adequada ao fim, mais razoável ou mais justa. Compete-lhe, sim, aplicar a lei”. As considerações que tece logo a seguir sugerem, em todo o caso, que o Tribunal concorda com a opção do legislador em criminalizar os atos sexuais com adolescentes. “[O] estabelecimento de concretos parâmetros etários – in casu, menor entre 14 e 16 anos – teve presente o saber da experiência comum de que a vítima, rapaz ou rapariga, pela sua pouca idade, encontra-se ainda a formar a sua personalidade, nomeadamente ao nível da dimensão sexual, longe, portanto, da maturidade. [A] norma impõe a maioridade do agente [a] significar, exatamente por ser maior, a exigência de um dever especial de não abusar da inexperiência de qualquer menor nas idades compreendidas «entre 14 e 16 anos»” [interpolação nossa].

 

  1. Vale a pena notar, por último, que, neste acórdão, o Tribunal faz uma citação direta do Génesis (ainda que com um pequeno lapso – 2:12 quando deveria ser 3:12) para estabelecer um paralelismo entre a atitude do arguido e a de Adão, por ambos se defenderem atribuindo as culpas à mulher sedutora. O tribunal a quo havia considerado que, ao assumir a prática dos factos, o arguido havia assumido a sua responsabilidade e que esse era um dado a ser pesado em seu favor. Contra esta leitura, diz o Tribunal: “Reconhecer a prática dos factos não significa necessariamente a assunção de culpa. Quantas vezes não o é. No caso, no próprio articulado da motivação do presente recurso, o recorrente não se censura para além da atuação negligente e, como Adão no paraíso, não deixa de transferir culpas para a vítima: «A mulher… ofereceu-me o fruto e eu comi-o» (Génesis 2, 12)” [itálico no original].

Patrícia Jerónimo

 

REFERÊNCIAS NA DOUTRINA: n.a.

 

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