ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS | PRINCÍPIO DA IGUALDADE | ETNIA CIGANA | VALORES E COSTUMES DIFERENTES

 

 

        Supremo Tribunal de Justiça, proc. 252/09.0PBBGC.S1, 23.06.2010

 

JURISDIÇÃO: Criminal

ASSUNTO: Abuso sexual de crianças

JUIZ RELATOR: Armindo Monteiro

DECISÃO: Provimento parcial do recurso, com redução da pena aplicada pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, de seis para cinco anos de prisão.

REFERÊNCIAS DE DIREITO INTERNO:

Código Penal (artigos 40.º, n.º 1, 50.º, n.º 1, 71.º, 171.º)

Constituição da República Portuguesa (artigo 13.º)

Código de Processo Penal (artigo 434.º)

REFERÊNCIAS DE DIREITO INTERNACIONAL:

Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança (artigo 34.º, n.º 1)

REFERÊNCIAS DE DIREITO ESTRANGEIRO: n.a.

PALAVRAS-CHAVE: Abuso sexual de crianças; princípio da igualdade; raça cigana; esquema de valores distintos; tratamento diferenciado; estilo de vida; etnia cigana; valores e costumes diferentes

COMENTÁRIO:

  1. Este acórdão ilustra bem o que pode considerar-se a tendência dos tribunais portugueses para lançarem mão de um entendimento formalista do princípio da igualdade quando confrontados com argumentos culturais esgrimidos por membros de grupos minoritários. Em causa estava a prática de um crime de abuso sexual de crianças em que tanto o arguido como a ofendida pertenciam à etnia cigana. Ao Supremo Tribunal de Justiça foi pedido que considerasse, entre outros fatores eventualmente suscetíveis de contribuírem para a redução da medida concreta da pena, a circunstância de o arguido e a ofendida terem, enquanto ciganos, “valores e costumes diferentes” e de as pessoas ciganas iniciarem a sua vida sexual ainda muito jovens. O Tribunal rejeitou o argumento, dizendo-o “despido de peso”.

 

  1. O arguido havia sido condenado pelo tribunal a quo numa pena de seis anos de prisão e no pagamento de uma indemnização à ofendida, por danos morais, no montante de 12.000,00 Euros. A moldura penal prevista pelo artigo 171.º do Código Penal para o crime de abuso sexual de crianças era de três a dez anos de prisão. Entre os factos dados como provados pelo tribunal a quo constavam os seguintes: (i) o arguido e a ofendida eram “de raça cigana”; (ii) o arguido (de 21 anos) e a ofendida (de 11 anos) haviam mantido contactos regulares, através de conversas telefónicas e da troca de mensagens de telemóvel, nos quatro meses que antecederam a prática do crime; (iii) poucos dias antes da prática do crime, a ofendida enviara uma mensagem ao arguido propondo um encontro e indicando o local para o efeito; (iv) para acorrer a esse encontro, a ofendida havia esperado que os seus pais estivessem a dormir e tinha saltado pela janela do seu quarto, tendo o cuidado de deixar a janela aberta para por aí poder voltar a entrar; (v) nesse primeiro encontro, o arguido e a ofendida haviam estado juntos cerca de cinco horas, no interior da caixa de carga de uma carrinha, sendo que, durante esse tempo, conversaram “sobre intimidades” e o arguido “acariciou, através da roupa, o corpo da menor e em especial os seios e a zona genital e beijaram-se mutuamente, designadamente na boca, convencendo-se a menor que estava a namorar”; (vi) semelhante encontro, no mesmo local e automóvel e com idênticas carícias, tivera lugar na noite imediata; (vii) no encontro havido cinco noites mais tarde, no mesmo local e automóvel, o arguido fora mais longe nos seus “atos libidinosos” e, apesar da resistência da menor, conseguira desnudá-la e consumar com ela relação de cópula completa; (viii) no final do ato sexual, o arguido dissera à menor para não contar nada a ninguém, porque, se o fizesse, ele seria preso e condenado numa pena pesada, já que havia saído há pouco tempo da prisão; (ix) segundo indicado pelo relatório social, há muitos anos que o arguido mantinha poucas relações com pessoas da sua etnia, que considerava “manterem um estilo de vida e uma forma de estar diferente da sua”; (x) em consequência do ocorrido, a ofendida sofrera desgosto que afetara e iria afetar no futuro o seu desenvolvimento psíquico. Perante o Supremo Tribunal de Justiça, o arguido, que confessara os factos, contestou apenas a medida concreta da pena, pedindo a sua redução para três anos e a suspensão da sua execução. A Procuradora Geral-Adjunta admitiu que a pena poderia sofrer uma redução, desde que “muito ligeira” – situando-se mais próxima dos cinco anos de prisão –, mas opôs-se terminantemente à suspensão. Esse foi também o sentido da pronúncia do Supremo Tribunal de Justiça.

 

  1. Nas suas alegações de recurso, o arguido invocou como circunstâncias suscetíveis de deporem a seu favor o facto de ter confessado, viver com a mãe, estar a frequentar um curso de técnico de informática e contribuir com a bolsa para as despesas do agregado familiar, ocupar os tempos livres na companhia de colegas do curso profissional, não lhe serem conhecidos hábitos alcoólicos ou de consumo de estupefacientes, não manter há muito relações com pessoas da sua etnia e ter o apoio da mãe. Disse também não ter forçado a ofendida ao que quer que fosse e notou que “as pessoas da sua raça iniciam a sua vida sexual ainda muito jovens”, como testemunhado em juízo pela mãe do arguido, que disse ter sido mãe aos 13 anos de idade, com um “marido” de mais de quarenta anos. O argumento cultural, segundo o qual as pessoas de etnia cigana têm valores e costumes diferentes dos da sociedade em geral, foi usado pelo arguido de forma contraditória, o que não passou despercebido ao Tribunal. Por um lado, o arguido parece considerar que a rejeição daqueles valores e costumes e o seu afastamento das pessoas de etnia cigana constituem características abonatórias, já que alega “não manter há muito relações com pessoas da sua etnia, as quais mantêm um estilo de vida e uma forma de estar diferente da sua”. Por outro lado, o arguido assume-se abertamente como cigano e censura ao tribunal a quo o facto de este não ter levado em conta na determinação da pena a circunstância de tanto ele como a ofendida “serem de etnia cigana, do que resulta terem ambos valores e costumes diferentes”, nomeadamente, no que toca ao início precoce da vida sexual. O Supremo Tribunal não aceitou que o afastamento face às pessoas de etnia cigana – corroborado pelo relatório social – constituísse uma circunstância atenuante da responsabilidade penal do arguido e notou que a alegação do afastamento pelo arguido era inconciliável com a sua pretensão de beneficiar “desse suposto amolecimento étnico e ético do abuso sexual de crianças”.

 

  1. O Supremo Tribunal refere-se a um “suposto amolecimento étnico”, por ter dúvidas de que os valores e costumes invocados pelo arguido existam mesmo. O Tribunal disse não estar demonstrado que as pessoas de etnia cigana desculpem quem abusa sexualmente de crianças e apontou como bom indicador de que não o fazem o facto de os pais da ofendida terem deduzido um pedido de indemnização. “[N]ão está demonstrado, se é que alguma vez o foi, que entre a etnia cigana se tolere, desculpabilizando, o que abusa sexualmente de crianças, acto axiologicamente neutro, postura inconciliável, de resto, com o pedido cível indemnizatório deduzido pelos pais da vítima”. Do texto do acórdão, é possível perceber que o argumento cultural já havia sido invocado perante o tribunal a quo, mas não resulta claro se foi discutida a possibilidade de ouvir perito(s) que elucidasse(m) o tribunal sobre o modo como são encaradas, no seio das comunidades ciganas, as relações sexuais entre adultos e menores de 14 anos, ou se o tribunal a quo consultou alguns trabalhos académicos sobre a matéria. Quanto ao Supremo, este parece não ter sentido necessidade de verificar qual o estado da questão, tendo-se limitado a expressar as suas muito claras reservas. Refira-se que, ao tempo da prolação deste acórdão, existiam vários estudos a atestar que os casamentos e as uniões entre ciganos continuavam a acontecer em idades muito precoces, normalmente, entre os 13 e os 15 anos; uma tendência confirmada em estudos mais recentes [cf. MARIA MANUELA FERREIRA MENDES, Representações Face à Discriminação: Ciganos e Imigrantes Russos e Ucranianos na Área Metropolitana de Lisboa, Lisboa, Instituto de Ciências Sociais, 2007; MANUELA MENDES, OLGA MAGANO e PEDRO CANDEIAS, Estudo Nacional sobre as Comunidades Ciganas, Lisboa, Alto Comissariado para as Migrações, 2014]. Em todo o caso, este ponto é pouco importante na fundamentação do acórdão (é curioso que o Tribunal tenha sentido necessidade de levantar a questão), já que tudo indica que, mesmo que se confirmasse a existência dos valores e costumes invocados pelo arguido, estes não deixariam de ser considerados “despidos de peso” pelo Tribunal, em nome do princípio da igualdade.

 

  1. O Tribunal desvaloriza o argumento de que a “raça cigana” se move num “esquema de valores distintos” em que a vida sexual se inicia mais cedo, contrapondo que “[a] lei é de aplicação geral e abstracta [sic], para todo o país, merecendo a tutela inscrita no art.º 171.º, do CP todas as crianças até aos 14 anos não excepcionando as de qualquer raça, o que conduziria a um tratamento diferenciado, de chocante favor para o arguido, em flagrante oposição com princípios estruturantes do Estado de direito, particularmente o da igualdade com tradução no art.º 13.º, da CRP”. Entendemos que esta passagem do acórdão é problemática, por parecer sugerir que o princípio da igualdade não admite tratamentos diferenciados, contra o que é comummente aceite na doutrina e na jurisprudência do Tribunal Constitucional [cf. e.g. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 232/03; J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada (Artigos 1.º a 107.º), vol. I, 4.ª ed. rev., Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pp. 340-342; JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, tomo I, 2.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2010, pp. 232-233], e também por subordinar a determinação da medida concreta da pena a uma lógica de igualdade racial entre as vítimas de abusos sexuais. Como tem sido observado na doutrina, a ideia de que a consideração de fatores culturais na determinação da culpa do arguido é discriminatória, por tratar de forma diferente as vítimas dos “crimes culturais” (por norma, membros de minorias) e as vítimas de crimes “culturalmente neutros”, assenta numa leitura equivocada da justiça penal, que passa por cima do facto de as penas cominadas pela prática do mesmo tipo de ilícito serem “inevitavelmente variáveis, tanto em casos cuja defesa envolve informação cultural como nos demais”. Diremos que, qualquer que seja o crime em causa e independentemente de quem sejam as suas vítimas, os tribunais não devem ser indiferentes às motivações culturais dos indivíduos quando ajuízam o seu grau de culpa, tal como não são indiferentes a outras motivações “culturalmente neutras” como a condição económica ou a saúde mental [cf. MANUELA IVONE CUNHA e PATRÍCIA JERÓNIMO, “Das leis, dos tribunais e das diferenças culturais”, in Manuela Ivone Cunha (org.), Do Crime e do Castigo: Temas e Debates Contemporâneos, Lisboa, Mundos Sociais, 2015, pp. 8-10; ALISON DUNDES RENTELN, “What do we have to fear from the cultural defense?”, in Will Kymlicka et al. (eds.), Criminal Law & Cultural Diversity, Oxford, Oxford University Press, 2014, pp. 182-183].

 

  1. O Supremo Tribunal acabou, em todo o caso, por reduzir a pena de prisão para cinco anos, tendo pesado nessa decisão, para além da confissão quase total dos factos pelo arguido, a circunstância de ter sido da menor que “partiu a iniciativa de enviar ao arguido uma mensagem propondo-lhe encontrarem-se nas proximidades de um local prédefinido, de noite, para o que saltou através da janela do respectivo quarto da casa dos pais com quem vivia, deixando-a aberta para por aí poder voltar a entrar, concretizando-se esse e outros dois encontros”. O Supremo ponderou este aspeto, sem, no entanto, deixar de sublinhar a irrelevância do aparente consentimento da vítima em casos de abuso sexual de crianças, “pela pouca idade da vítima, [por] lhe falhar a maturidade, o desenvolvimento intelectual capaz de poder determinar-se com liberdade, responsabilidade, com pleno conhecimento dos efeitos e seu alcance do acto sexual de relevo consentido”. O Supremo notou ainda que, no caso sub judice, “a manutenção da cópula pelo arguido se situa[ra] nas franjas da ausência de consensualidade pois se deu como provado que foi a insistência do arguido com a vítima, vencendo a sua resistência, que conduziu à manutenção de cópula pela primeira vez com qualquer homem”. Segundo o Tribunal, a diferença de idades deveria ter demovido o arguido de satisfazer a sua lascívia usando uma criança de 11 anos e o facto de ter sido esta a tomar a iniciativa de com ele se encontrar a coberto da noite não permite “ilacionar que era propósito seu entregar-se sexualmente ao arguido, e a sê-lo era irrelevante por carecer de vontade sexualmente legitimante”.

 

  1. Apesar de o arguido ter pretendido fazer-se valer do seu afastamento das pessoas de etnia cigana como característica abonatória, a identificação do arguido e da ofendida como ciganos foi considerada matéria de facto provada pelo tribunal a quo e não foi questionada pelo Supremo Tribunal. O texto do acórdão não oferece dados que permitam perceber como é que esta determinação foi feita pelo tribunal a quo, designadamente, se este se limitou a aceitar a autoidentificação individual ou se se baseou em prova testemunhal ou em outros elementos de prova.

 

  1. Uma última nota a respeito da terminologia. Tanto o Supremo Tribunal como o tribunal a quo incorrem no “erro antigo” [como diria LUÍS SOUTA, “Da raça ao racismo”, in AAVV, O Que É a Raça? Um Debate entre a Antropologia e a Biologia, Lisboa, Espaço Oikos, 1997, p. 46] de usar a designação “raça cigana”, aplicando-a a par (e indistintamente) com a designação “etnia cigana”. A sinonímia entre raça e etnia é frequente na linguagem comum e a designação “raça cigana” é usada por pessoas de etnia cigana [cf. e.g. MARIA MANUELA MENDES, “Etnicidade cigana, exclusão social e racismos”, Sociologia, vol. VIII, 1998, p. 244], sendo provável que o próprio arguido e/ou testemunhas tenha(m) usado a designação nas suas alegações e/ou nos depoimentos prestados em juízo. Em todo o caso, seria de esperar maior precisão e coerência terminológica da parte dos tribunais.

Patrícia Jerónimo

REFERÊNCIAS NA DOUTRINA:

JERÓNIMO, Patrícia, “Direitos humanos e diferença cultural na prática dos tribunais”, in Patrícia Jerónimo (org.), Temas de Investigação em Direitos Humanos para o Século XXI, Braga, Direitos Humanos – Centro de Investigação Interdisciplinar, 2016, pp. 303-328.

JERÓNIMO, Patrícia, “Direito Público e Ciências Sociais: O contributo da Antropologia para uma densificação «culturalista» dos direitos fundamentais”, Scientia Iuridica, tomo LX, n.º 326, 2011, pp. 345-383.

 

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