PROTEÇÃO DA CRIANÇA | ETNIA CIGANA | ESPECIFICIDADES SOCIOCULTURAIS | DIREITO À DIFERENÇA | IGUALDADE DE DIREITOS E DEVERES

 

 

        Tribunal da Relação de Guimarães, proc. 926/07-2, 12.06.2007

 

JURISDIÇÃO: Cível

ASSUNTO: Processo de promoção dos direitos e proteção de menor

JUIZ RELATOR: Gomes da Silva

DECISÃO: Substituição da medida de promoção e apoio junto dos pais e da Segurança Social pela de retirada da criança do seu agregado familiar e colocação em Centro de Acolhimento Temporário.

REFERÊNCIAS DE DIREITO INTERNO:

CRP (artigo 69.º)

Lei n.º 147/99, de 1 de setembro (Lei de Proteção de Crianças e Jovens em Perigo)

REFERÊNCIAS DE DIREITO INTERNACIONAL:

Declaração Universal dos Direitos Humanos

Declaração dos Direitos da Criança

Convenção sobre os Direitos da Criança

Resolução do Parlamento Europeu, de 24 de maio de 1984, relativa à situação dos ciganos na Comunidade Europeia

Resolução do Conselho e dos Ministros da Educação, de 22 de maio de 1989, relativa à escolaridade das crianças ciganas e viajantes

REFERÊNCIAS DE DIREITO ESTRANGEIRO: n.a.

PALAVRAS-CHAVE: Etnia cigana; povo cigano; origem romena; especificidades socioculturais; identidade social; direito à diferença; atributos culturais; herança cultural; multiculturalismo; sociedade multicultural; tolerância; respeito pelas diferenças étnico-culturais; igualdade de direitos e deveres; marginalidade social; comunitarista; minorias étnicas; clãs

COMENTÁRIO:

  1. Este acórdão é interessante por tratar diretamente a questão da relevância da cultura e da diferença cultural para o gozo de direitos, algo que não é frequente na jurisprudência dos tribunais portugueses. Também digno de nota é o facto de o tribunal se deter em considerações de caráter teórico sobre o papel da cultura e sobre as características e provações do povo cigano, o que pode ser interpretado como um sinal de abertura para a admissibilidade de informação cultural em juízo, ainda que a pronúncia do tribunal aponte claramente no sentido de recusar a relevância de fatores culturais na adjudicação do caso concreto.

 

  1. A decisão a quo aplicara a uma criança de um ano e meio de idade, filha de mãe cigana e de pai de origem romena, a medida de promoção e proteção consistente em apoio junto dos pais, acompanhada de ajuda económica, durante um ano. Entre os factos dados como provados, constavam os seguintes: (a) a criança havia sido sinalizada depois de ter sido encontrada com a mãe no interior de um automóvel estacionado junto a uma barraca destruída num parque industrial; (b) o agregado familiar passara entretanto a residir numa casa arrendada, desprovida, no entanto, dos equipamentos eletrodomésticos básicos (frigorífico e esquentador) e negligenciada quanto a higiene e organização; (c) a progenitora deixara de beneficiar do rendimento de reinserção por faltar a alguns dos deveres associados (como o de cumprir o plano de vacinação nacional); (d) ambos os progenitores estavam desempregados e dedicavam-se à recolha, venda e queima de cobre; (e) a mãe da criança tinha outros cinco filhos menores, de um anterior marido, já falecido, em relação aos quais havia aceitado a aplicação da medida de institucionalização; em contrapartida, (f) os progenitores haviam-se oposto à medida de institucionalização da criança e haviam revelado grande afeto por ela; e (g) todas as técnicas sociais intervenientes no processo haviam reconhecido que a criança tinha uma aparência saudável e bem cuidada. Na definição dos termos em que o apoio aos pais haveria de ser prestado, a decisão a quo mostrou-se sensível à importância do respeito pelas especificidades socioculturais dos progenitores, ao dispor que a Segurança Social deveria “promover visitas regulares a casa dos progenitores, no sentido de, sem prejuízo de respeitar sempre as suas diferenças étnicas, os incentivar a transformar a sua casa num lar agradável e harmonioso para o menor”.

 

  1. Em recurso, o Ministério Público pugnou pela fixação da medida de acolhimento da criança em instituição, usando, entre outros argumentos, o de que “a diferença baseada na etnia dos progenitores não legitima o menor cuidado com o menor ou a perda por este de iguais oportunidades”. O tribunal foi sensível a este argumento e concluiu pela procedência do recurso, mas não sem antes se deter numa série de considerações sobre identidade, diferença, tolerância e igualdade.

 

  1. A respeito destas considerações, vale a pena começar por notar que o tribunal não usa o termo cultura, optando, ao invés, pelas expressões “atributos culturais”, “elementos culturais” e “herança cultural”. Também não usa a expressão identidade cultural, preferindo falar em “identidade social”. O tribunal observa que, “[a]ntropologicamente, a identidade social é uma construção que se faz com base em atributos culturais; caracteriza-se pelo conjunto de elementos culturais adquiridos pelo indivíduo através da herança cultural. Evidenciando-se em termos de consciência da diferença e do contraste do outro, confere individualidade sobre a dignidade”. Ainda que o enunciado seja algo tautológico e enigmático, parece ser claro o nexo estabelecido pelo tribunal entre cultura e identidade e entre identidade e diferença, bem como o entendimento de que este nexo é inevitável, de tal modo que a identidade social se estriba sempre em atributos culturais e envolve sempre a perceção da diferença. O que deva entender-se por “atributos culturais” fica por esclarecer, mas o tribunal revela, noutra passagem do acórdão, ter muitas reservas quanto ao que possa ser invocado a este título, ao referir-se, com manifesto ceticismo, a “condicionamentos pretensamente culturais”.

 

  1. Das considerações sobre identidade social, o tribunal retira a conclusão de que “a educação voltada para a diversidade, respeitadora do multiculturalismo, se apresent[a] como o grande desafio que exige atenção às diferenças económicas, sociais e raciais, em ordem a ultrapassá-las pela constante busca e afirmação da igualdade de oportunidades, por meio de saber crítico que permita interpretá-las, na preservação dos valores básicos da coletividade”. O enunciado é confuso, mas a ideia parece ser a de que as sociedades multiculturais têm pela frente o desafio de, simultaneamente, combater as desigualdades económicas, sociais e raciais, promover a igualdade de oportunidades para todos, respeitar a diferença cultural e preservar os valores básicos da coletividade; um desafio em resposta ao qual a “educação voltada para a diversidade” desempenha um papel fundamental. Ainda que acabe por ser inteligível (admitindo que a nossa interpretação é correta), esta passagem do acórdão afigura-se problemática pela confusão terminológica entre diferença e desigualdade, que conduz à afirmação de que as diferenças devem ser ultrapassadas, i.e. combatidas e/ou eliminadas, quando o consenso internacional em matéria de direitos humanos vai no sentido da proteção das diferenças e do combate às desigualdades.

 

  1. Quanto ao termo multiculturalismo, este parece ser usado no acórdão com um sentido meramente descritivo, enquanto sinónimo de diversidade cultural e não como modelo político e jurídico de gestão dessa diversidade. De resto, o acórdão põe claramente a tónica na proteção dos valores comuns, contra fatores divisivos como as “rivalidades religiosas” e os “choques entre comunidades”, apesar de reconhecer que a diversidade é fonte de riqueza e vitalidade para as sociedades europeias. Segundo o tribunal, a “nossa sociedade, integrada na União Europeia, assenta em instituições democráticas cujos princípios e processos constitutivos são baseados em sistemas de valores cívicos e sociais que tendem a consolidar a harmonia entre os diferentes grupos humanos aos quais a Europa deve a sua riqueza e vitalidade. Somente esses valores e princípios fundadores, sem outros interditos dogmáticos, serão capazes de salvaguardar-nos de choques entre comunidades, de rivalidades religiosas, de fundamentalismos simplistas e usurpação de direitos civis”. Não é claro qual seja o significado das referências a “outros interditos dogmáticos” e a “usurpação de direitos civis”, sendo que, quanto a esta última expressão, nos parece problemática a possibilidade de o tribunal entender a invocação de argumentos culturais, em juízo ou na esfera pública de um modo geral, como forma de usurpar direitos.

 

  1. O tribunal reconhece a existência de um “direito à diferença”, mas, na ponderação que faz entre este direito e o princípio da igualdade, pronuncia-se claramente a favor deste último, parecendo adotar uma visão formalista da igualdade, já que considera inadmissível “qualquer tipo de diferenciações” e defende uma “total igualdade de direitos e deveres entre todos os cidadãos”. O enunciado do acórdão (mais uma vez, algo confuso, sobretudo devido a problemas de construção frásica e de pontuação) é o seguinte: “Assim, a lei comum europeia não poderá conter ou tolerar qualquer tipo de diferenciações, mesmo os que, por razões de ordem étnicas ou comunitarista, afronte a condição infantil, assente sobre a futura condição de cidadão livre e responsável, ou não garanta ao máximo a sua defesa contra todos os condicionamentos pretensamente culturais; tudo isso, ainda assim, no incentivo da prática da tolerância mútua e do respeito pelas diferenças étnico-culturais – mas apenas no quadro de uma total igualdade de direitos e deveres entre todos os cidadãos, sem laxismo perante afloramentos segregacionistas, conquanto de mais apurada fundamentação, tanto no plano político como no quadro da vida social. Ou seja: o princípio fundamental da legitimidade do direito à diferença não deve originar inaceitáveis diferenças de direito”. A leitura da passagem completa permite-nos perceber que as diferenciações consideradas inadmissíveis pelo tribunal são apenas aquelas que ponham em causa os direitos da criança (“afrontem a condição infantil”). Uma rejeição absoluta de diferenciações seria difícil de sustentar à luz da jurisprudência do Tribunal Constitucional e da doutrina constitucionalista portuguesa, que convergem na afirmação de que o princípio da igualdade não apenas não proíbe como pode exigir diferenciações de tratamento [cf. e.g. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 232/03; J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada (Artigos 1.º a 107.º), vol. I, 4.ª ed. rev., Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pp. 340-342; JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, tomo I, 2.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2010, pp. 232-233]. Em todo o caso, a formulação adotada no acórdão é ambígua e pode muito bem ser lida como significando que o tribunal se opõe a quaisquer diferenciações fundadas em razões de ordem étnica, por as presumir sempre contrárias ao interesse da criança. Afinal, o tribunal defende a necessidade de garantir ao máximo a defesa da criança “contra todos os condicionamentos pretensamente culturais” e afirma que o “direito à diferença não deve originar inaceitáveis diferenças de direito” (ficando a dúvida sobre se todas as diferenças de direito são inaceitáveis ou se só as diferenças de direito inaceitáveis é que são proibidas). A presunção de que os “condicionamentos culturais”, mesmo quando verdadeiros, são sempre prejudiciais à criança quadra mal com disposições constantes de padrões internacionais de direitos humanos a que Portugal está obrigado. Considere-se, por exemplo, o artigo 30.º da Convenção sobre os Direitos da Criança, nos termos do qual as crianças pertencentes a minorias não podem ser privadas do direito de, conjuntamente com membros do seu grupo, ter a sua própria vida cultural, professar e praticar a sua própria religião ou utilizar a sua própria língua.

 

  1. A propósito das diferenciações intoleráveis, o tribunal usa a expressão “razões de ordem étnica ou comunitarista”, o que suscita dúvidas quanto ao sentido atribuído ao termo comunitarista. A combinação com “razões de ordem étnica” parece apontar num sentido não técnico, como equivalente a comunitário/a, mas a preocupação depois manifestada pelo tribunal face aos “afloramentos segregacionistas” já permite a interpretação do termo como uma referência à construção académica e ao projeto político-ideológico defendido por autores como Charles Taylor et al. Independentemente do rigor terminológico e conceptual, o tribunal deixa claro o seu ceticismo quanto ao que possa ser admitido em nome da tolerância, do respeito pelas diferenças étnico-culturais e do direito à diferença.

 

  1. Nas suas considerações a respeito do povo cigano, o tribunal inclui curiosas notas de ordem historiográfica/antropológica, observando que este povo “se intitula de «homem» no seu idioma – o romani”, está presente há cerca de um milénio na Europa e “continua essencialmente nómada, tendo como lemas: «o céu é meu tecto; a terra, minha pátria e a liberdade, minha religião»”. O tribunal não indica fonte para estas observações e, do texto do acórdão, não resulta que tenham sido consultados peritos sobre esta matéria no decurso do processo. Deve notar-se, em todo o caso, que a caracterização do povo cigano como continuando a ser essencialmente nómada é muito discutível [cf. e.g. LUIZA CORTESÃO et al., Pontes para Outras Viagens. Escola e Comunidade Cigana: Representações Recíprocas, Lisboa, ACIME, 2005, p. 18; ANCA PUSCA, “The «Roma Problem» in the EU: Nomadism, (in)visible architectures and violence”, Borderlands, vol. 9, n.º 2, 2010, pp. 5-8].

 

  1. Na sua caracterização do povo cigano, o tribunal faz também referência aos problemas de integração social enfrentados pelas comunidades ciganas e a algumas das respostas avançadas a este respeito no quadro do Conselho da Europa e da União Europeia (sobretudo, nos domínios do ensino, do alojamento e do mercado de trabalho). Apesar de um dos instrumentos invocados – a Resolução do Parlamento Europeu de 24 de maio de 1984 – sublinhar a importância de “promover a situação dos ciganos sem destruir os valores que lhe são próprios”, a síntese feita pelo tribunal, com apoio nas palavras de um dos membros da Comissão Europeia contra o Racismo e a Intolerância, Marc Leyenberger, é a de que “o facto de a comunidade ter uma cultura diferente não deve impedir que se procurem medidas para a integrar” e de que se deve insistir “na formação e na educação, como palavras-chave para combater o fenómeno da exclusão”. A afirmação de Leyenberger não tem necessariamente de ser interpretada com o sentido de que a integração deve ser conseguida à custa das especificidades culturais, mas parece ser essa a interpretação preferida pelo tribunal, atenta a forma como o tribunal usou as necessidades de integração e de combate à exclusão social para rebater o argumento da salvaguarda de especificidades socioculturais no caso concreto.

 

  1. Segundo o tribunal, a decisão a quo aceitara a salvaguarda de especificidades socioculturais (“com matriz no direito à diferença e à individualidade”) à custa da consideração das obrigações dos progenitores “e, sobretudo, dos direitos a acautelar às crianças, como cidadãos do amanhã”, o que o tribunal considera ser uma inaceitável indiferença perante os riscos de exclusão social e de marginalização daí decorrentes. Diz o tribunal: “A preocupação com a não destruição das especificidades características das minorias étnicas, ainda para mais se padecendo de consabidas dificuldades de inserção socioeconómica e cultural, não pode conduzir-nos à lassidão perante a colocação de seres tão indefesos [em] risco iminente de lesões irreparáveis na sua formação humana”. E acrescenta: “é que a manutenção de párias sociais (pairando nas margens da criminalidade e dos mínimos escalões económicos), ainda que sob o pretexto de que essoutros recusam aproximar-se do razoavelmente exigível ao nível dos padrões socioeducativos, não pode legitimar-se leviana e interminavelmente”. Deste modo, o tribunal rebate (bem, em nosso entender) o argumento de que a “autoexclusão” das minorias étnicas dispensa o Estado de envidar esforços no sentido de promover a integração e combater a exclusão social das comunidades ciganas.

 

  1. O tribunal reconhece o “salutar respeito pelas idiossincrasias diferenciadoras” (acrescentando um enigmático “mesmo que dentro dos clans”), mas interpreta-o como exigindo de todos o respeito pelos valores comuns, ou seja, que “os valores estruturantes desta sociedade democrática e multicultural não sejam postergados, ainda que se trate de residentes ocasionais ou nómadas”. Tratando-se de crianças, o tribunal considera que os padrões de vida escolhidos “mais ou menos conscientemente” pelos progenitores não podem erigir-se em “padrões compressores do dever-ser, em matrizes da aferição da legalidade”, uma observação que diremos fácil de sufragar, mas que suscita o problema de saber o que deve entender-se por “padrões compressores do dever-ser” e de como evitar que esta fórmula seja reduzida, na prática, à educação de crianças pertencentes a minorias étnicas ou religiosas.

 

  1. Considerando o caso em apreço, o tribunal entende “saltar aos olhos” que a mãe omitira os cuidados mínimos exigíveis à criança (como já fizera com os cinco filhos da sua anterior relação, todos institucionalizados sem a sua oposição), expondo-a a uma situação de “patente perigo” (fome, frio, risco de intoxicação, isolamento durante a noite, omissão de cuidados de saúde, desleixo na higiene, sujeição à mendicidade, deseducação) e comprometendo o seu futuro. “Nesse tipo de vida[, a criança] não poderá ter ao seu dispor, no futuro, algo mais do que privações de toda a espécie, doenças, analfabetismo e marginalidade social, bem próxima da delinquência”. Apesar de referir a “acentuada prevalência” que deve ser dada nestes casos às soluções que permitam a manutenção na família natural face a soluções de tipo institucional, o tribunal conclui que aquela não se afigura viável, atentas as dificuldades observadas durante o ano em que a família foi acompanhada pela Segurança Social e também o previsível agravamento dos problemas sociais e económicos dos pais. Numa tirada final, o tribunal reitera a importância da garantia de iguais direitos para todas as crianças e deixa entrever as suas dúvidas quanto ao afeto dos pais pela criança concreta cuja proteção está a decidir: “Ora, como tantas outras crianças, ciganas ou não, de pai estrangeiro ou não – afinal, como seus irmão[s] uterinos – tem o Romeu o direito a esperar (e exigir) muito mais dos progenitores e da sociedade, sem constituir mais fardo para ninguém, recebendo e retornando amor, crescendo e desenvolvendo-se em todos os aspectos. E a sua institucionalização noutra coisa não se traduzirá senão no que já acontece àqueles sobreditos seus irmãos, afinal muitíssimo melhor do que tem à mão, porventura até na integração numa outra família que o queira de verdade”.

 

  1. Em vista dos factos dados como provados quanto às condições de habitação, saúde, higiene e segurança em que a criança vivia e das dificuldades observadas durante o ano em que a família foi acompanhada pela Segurança Social, parece-nos que o tribunal esteve bem ao considerar existir uma situação de perigo merecedora da fixação de uma medida de institucionalização. Também nos parece de saudar a abertura manifestada pelo tribunal para incluir informação cultural na apreciação do caso concreto e para fazer, de forma explícita e fundamentada, o exercício nada fácil de ponderação entre o direito à diferença e o direito à igualdade. Diremos, em todo o caso, que esta ponderação pendeu de forma muito clara (e, a espaços, com linguagem excessiva) para a afirmação do direito à igualdade com sacrifício do direito à diferença, o que retira alcance e profundidade a expressões como a do “salutar respeito pelas idiossincrasias diferenciadoras”. O tribunal mostra-se afinal pouco inclinado a reconhecer a relevância das especificidades culturais, por considerar que muito mais importante do que qualquer preservação de culturas é a integração social dos indivíduos em condições de igualdade. Não discordamos, mas julgamos ser possível um outro meio-termo que não trate os “condicionamentos culturais” como implicitamente lesivos dos direitos e dos interesses dos indivíduos.

Patrícia Jerónimo

 

REFERÊNCIAS NA DOUTRINA:

JERÓNIMO, Patrícia, “Direitos humanos e diferença cultural na prática dos tribunais”, in Patrícia Jerónimo (org.), Temas de Investigação em Direitos Humanos para o Século XXI, Braga, Direitos Humanos – Centro de Investigação Interdisciplinar, 2016, pp. 303-328.

 

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