Guimarães Court of Appeal, proc. 926/07-2, 12.06.2007

CHILD PROTECTION | ROMA ETHNICITY | SOCIOCULTURAL SPECIFICITIES | RIGHT TO BE DIFFERENT | EQUALITY OF RIGHTS AND OBLIGATIONS

 

 

        Guimarães Court of Appeal, proc. 926/07-2, 12.06.2007

 

JURISDICTION: Civil

SUBJECT: Child protection

RAPPORTEUR: Gomes da Silva

RULING: Replacement of the protection measure of support to the parents by the Social Services with removal of the child from the family home and institutionalisation at a Temporary Host Centre

DOMESTIC LAW:

Portuguese Constitution (Article 69)

Law no. 147/99, of 1 September 1999 (Law on the Protection of Children and Youths at Risk)

INTERNATIONAL LAW:

Universal Declaration of Human Rights

Declaration on the Rights of the Child

Convention on the Rights of the Child

European Parliament Resolution, of 24 May 1984, on the situation of Gypsies in the Community

Resolution by the Council and the Ministers of Education, of 22 May 1989, on school provision for Gypsy and Traveller children

FOREIGN LAW: n.a.

KEYWORDS: Roma ethnicity; Roma people; Romanian origin; sociocultural specificities; social identity; right to be different; cultural attributes; cultural heritage; multiculturalism; multicultural society; tolerance; respect for ethno-cultural differences; equality of rights and obligations; social marginalisation; communitarian; ethnic minorities; clans

COMMENTS:

1. This judgment is interesting because it deals directly with the question of whether culture and cultural difference are relevant for the enjoyment of rights, something which is not common in the case law of Portuguese courts. Also worth noting is the fact that, in its reasoning, the Court takes the time to elaborate on the role of culture and on the traits and struggles of the Roma people, which can be interpreted as a sign of openness to the admissibility of cultural information in court proceedings, even though the Court’s ruling ultimately rejects the relevance of cultural factors when adjudicating the case under appeal.

 

2. A decisão court aplicara a uma criança de um ano e meio de idade, filha de mãe cigana e de pai de origem romena, a medida de promoção e proteção consistente em apoio junto dos pais, acompanhada de ajuda económica, durante um ano. Entre os factos dados como provados, constavam os seguintes: (a) a criança havia sido sinalizada depois de ter sido encontrada com a mãe no interior de um automóvel estacionado junto a uma barraca destruída num parque industrial; (b) o agregado familiar passara entretanto a residir numa casa arrendada, desprovida, no entanto, dos equipamentos eletrodomésticos básicos (frigorífico e esquentador) e negligenciada quanto a higiene e organização; (c) a progenitora deixara de beneficiar do rendimento de reinserção por faltar a alguns dos deveres associados (como o de cumprir o plano de vacinação nacional); (d) ambos os progenitores estavam desempregados e dedicavam-se à recolha, venda e queima de cobre; (e) a mãe da criança tinha outros cinco filhos menores, de um anterior marido, já falecido, em relação aos quais havia aceitado a aplicação da medida de institucionalização; em contrapartida, (f) os progenitores haviam-se oposto à medida de institucionalização da criança e haviam revelado grande afeto por ela; e (g) todas as técnicas sociais intervenientes no processo haviam reconhecido que a criança tinha uma aparência saudável e bem cuidada. Na definição dos termos em que o apoio aos pais haveria de ser prestado, a decisão court mostrou-se sensível à importância do respeito pelas especificidades socioculturais dos progenitores, ao dispor que a Segurança Social deveria “promover visitas regulares a casa dos progenitores, no sentido de, sem prejuízo de respeitar sempre as suas diferenças étnicas, os incentivar a transformar a sua casa num lar agradável e harmonioso para o menor”.

 

3. Em recurso, o Ministério Público pugnou pela fixação da medida de acolhimento da criança em instituição, usando, entre outros argumentos, o de que “a diferença baseada na etnia dos progenitores não legitima o menor cuidado com o menor ou a perda por este de iguais oportunidades”. O tribunal foi sensível a este argumento e concluiu pela procedência do recurso, mas não sem antes se deter numa série de considerações sobre identidade, diferença, tolerância e igualdade.

 

4. A respeito destas considerações, vale a pena começar por notar que o tribunal não usa o termo culture, optando, ao invés, pelas expressões “atributos culturais”, “elementos culturais” e “herança cultural”. Também não usa a expressão identidade cultural, preferindo falar em “identidade social”. O tribunal observa que, “[a]ntropologicamente, a identidade social é uma construção que se faz com base em atributos culturais; caracteriza-se pelo conjunto de elementos culturais adquiridos pelo indivíduo através da herança cultural. Evidenciando-se em termos de consciência da diferença e do contraste do outro, confere individualidade sobre a dignidade”. Ainda que o enunciado seja algo tautológico e enigmático, parece ser claro o nexo estabelecido pelo tribunal entre cultura e identidade e entre identidade e diferença, bem como o entendimento de que este nexo é inevitável, de tal modo que a identidade social se estriba sempre em atributos culturais e envolve sempre a perceção da diferença. O que deva entender-se por “atributos culturais” fica por esclarecer, mas o tribunal revela, noutra passagem do acórdão, ter muitas reservas quanto ao que possa ser invocado a este título, ao referir-se, com manifesto ceticismo, a “condicionamentos pretensamente culturais”.

 

5. Das considerações sobre identidade social, o tribunal retira a conclusão de que “a educação voltada para a diversidade, respeitadora do multiculturalismo, se apresent[a] como o grande desafio que exige atenção às diferenças económicas, sociais e raciais, em ordem a ultrapassá-las pela constante busca e afirmação da igualdade de oportunidades, por meio de saber crítico que permita interpretá-las, na preservação dos valores básicos da coletividade”. O enunciado é confuso, mas a ideia parece ser a de que as sociedades multiculturais têm pela frente o desafio de, simultaneamente, combater as desigualdades económicas, sociais e raciais, promover a igualdade de oportunidades para todos, respeitar a diferença cultural e preservar os valores básicos da coletividade; um desafio em resposta ao qual a “educação voltada para a diversidade” desempenha um papel fundamental. Ainda que acabe por ser inteligível (admitindo que a nossa interpretação é correta), esta passagem do acórdão afigura-se problemática pela confusão terminológica entre diferença e desigualdade, que conduz à afirmação de que as diferenças devem ser ultrapassadas, i.e. combatidas e/ou eliminadas, quando o consenso internacional em matéria de direitos humanos vai no sentido da proteção das diferenças e do combate às desigualdades.

 

6. Quanto ao termo multiculturalismo, este parece ser usado no acórdão com um sentido meramente descritivo, enquanto sinónimo de diversidade cultural e não como modelo político e jurídico de gestão dessa diversidade. De resto, o acórdão põe claramente a tónica na proteção dos valores comuns, contra fatores divisivos como as “rivalidades religiosas” e os “choques entre comunidades”, apesar de reconhecer que a diversidade é fonte de riqueza e vitalidade para as sociedades europeias. Segundo o tribunal, a “nossa sociedade, integrada na União Europeia, assenta em instituições democráticas cujos princípios e processos constitutivos são baseados em sistemas de valores cívicos e sociais que tendem a consolidar a harmonia entre os diferentes grupos humanos aos quais a Europa deve a sua riqueza e vitalidade. Somente esses valores e princípios fundadores, sem outros interditos dogmáticos, serão capazes de salvaguardar-nos de choques entre comunidades, de rivalidades religiosas, de fundamentalismos simplistas e usurpação de direitos civis”. Não é claro qual seja o significado das referências a “outros interditos dogmáticos” e a “usurpação de direitos civis”, sendo que, quanto a esta última expressão, nos parece problemática a possibilidade de o tribunal entender a invocação de argumentos culturais, em juízo ou na esfera pública de um modo geral, como forma de usurpar direitos.

 

7. O tribunal reconhece a existência de um “direito à diferença”, mas, na ponderação que faz entre este direito e o princípio da igualdade, pronuncia-se claramente a favor deste último, parecendo adotar uma visão formalista da igualdade, já que considera inadmissível “qualquer tipo de diferenciações” e defende uma “total igualdade de direitos e deveres entre todos os cidadãos”. O enunciado do acórdão (mais uma vez, algo confuso, sobretudo devido a problemas de construção frásica e de pontuação) é o seguinte: “Assim, a lei comum europeia não poderá conter ou tolerar qualquer tipo de diferenciações, mesmo os que, por razões de ordem étnicas ou comunitarista, afronte a condição infantil, assente sobre a futura condição de cidadão livre e responsável, ou não garanta ao máximo a sua defesa contra todos os condicionamentos pretensamente culturais; tudo isso, ainda assim, no incentivo da prática da tolerância mútua e do respeito pelas diferenças étnico-culturais – mas apenas no quadro de uma total igualdade de direitos e deveres entre todos os cidadãos, sem laxismo perante afloramentos segregacionistas, conquanto de mais apurada fundamentação, tanto no plano político como no quadro da vida social. Ou seja: o princípio fundamental da legitimidade do direito à diferença não deve originar inaceitáveis diferenças de direito”. A leitura da passagem completa permite-nos perceber que as diferenciações consideradas inadmissíveis pelo tribunal são apenas aquelas que ponham em causa os direitos da criança (“afrontem a condição infantil”). Uma rejeição absoluta de diferenciações seria difícil de sustentar à luz da jurisprudência do Tribunal Constitucional e da doutrina constitucionalista portuguesa, que convergem na afirmação de que o princípio da igualdade não apenas não proíbe como pode exigir diferenciações de tratamento [cf. e.g. acórdão do Tribunal Constitucional n.º 232/03; J.J. GOMES CANOTILHO e VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada (Artigos 1.º a 107.º), vol. I, 4.ª ed. rev., Coimbra, Coimbra Editora, 2007, pp. 340-342; JORGE MIRANDA e RUI MEDEIROS, Constituição Portuguesa Anotada, tomo I, 2.ª ed., Coimbra, Coimbra Editora, 2010, pp. 232-233]. Em todo o caso, a formulação adotada no acórdão é ambígua e pode muito bem ser lida como significando que o tribunal se opõe a quaisquer diferenciações fundadas em razões de ordem étnica, por as presumir sempre contrárias ao interesse da criança. Afinal, o tribunal defende a necessidade de garantir ao máximo a defesa da criança “contra todos os condicionamentos pretensamente culturais” e afirma que o “direito à diferença não deve originar inaceitáveis diferenças de direito” (ficando a dúvida sobre se todas as diferenças de direito são inaceitáveis ou se só as diferenças de direito inaceitáveis é que são proibidas). A presunção de que os “condicionamentos culturais”, mesmo quando verdadeiros, são sempre prejudiciais à criança quadra mal com disposições constantes de padrões internacionais de direitos humanos a que Portugal está obrigado. Considere-se, por exemplo, o artigo 30.º da Convenção sobre os Direitos da Criança, nos termos do qual as crianças pertencentes a minorias não podem ser privadas do direito de, conjuntamente com membros do seu grupo, ter a sua própria vida cultural, professar e praticar a sua própria religião ou utilizar a sua própria língua.

 

8. A propósito das diferenciações intoleráveis, o tribunal usa a expressão “razões de ordem étnica ou comunitarista”, o que suscita dúvidas quanto ao sentido atribuído ao termo comunitarista. A combinação com “razões de ordem étnica” parece apontar num sentido não técnico, como equivalente a comunitário/a, mas a preocupação depois manifestada pelo tribunal face aos “afloramentos segregacionistas” já permite a interpretação do termo como uma referência à construção académica e ao projeto político-ideológico defendido por autores como Charles Taylor et al. Independentemente do rigor terminológico e conceptual, o tribunal deixa claro o seu ceticismo quanto ao que possa ser admitido em nome da tolerância, do respeito pelas diferenças étnico-culturais e do direito à diferença.

 

9. Nas suas considerações a respeito do povo cigano, o tribunal inclui curiosas notas de ordem historiográfica/antropológica, observando que este povo “se intitula de «homem» no seu idioma – o romani”, está presente há cerca de um milénio na Europa e “continua essencialmente nómada, tendo como lemas: «o céu é meu tecto; a terra, minha pátria e a liberdade, minha religião»”. O tribunal não indica fonte para estas observações e, do texto do acórdão, não resulta que tenham sido consultados peritos sobre esta matéria no decurso do processo. Deve notar-se, em todo o caso, que a caracterização do povo cigano como continuando a ser essencialmente nómada é muito discutível [cf. e.g. LUIZA CORTESÃO et al., Pontes para Outras Viagens. Escola e Comunidade Cigana: Representações Recíprocas, Lisboa, ACIME, 2005, p. 18; ANCA PUSCA, “The «Roma Problem» in the EU: Nomadism, (in)visible architectures and violence”, Borderlands, vol. 9, n.º 2, 2010, pp. 5-8].

 

10. Na sua caracterização do povo cigano, o tribunal faz também referência aos problemas de integração social enfrentados pelas comunidades ciganas e a algumas das respostas avançadas a este respeito no quadro do Conselho da Europa e da União Europeia (sobretudo, nos domínios do ensino, do alojamento e do mercado de trabalho). Apesar de um dos instrumentos invocados – a Resolução do Parlamento Europeu de 24 de maio de 1984 – sublinhar a importância de “promover a situação dos ciganos sem destruir os valores que lhe são próprios”, a síntese feita pelo tribunal, com apoio nas palavras de um dos membros da Comissão Europeia contra o Racismo e a Intolerância, Marc Leyenberger, é a de que “o facto de a comunidade ter uma cultura diferente não deve impedir que se procurem medidas para a integrar” e de que se deve insistir “na formação e na educação, como palavras-chave para combater o fenómeno da exclusão”. A afirmação de Leyenberger não tem necessariamente de ser interpretada com o sentido de que a integração deve ser conseguida à custa das especificidades culturais, mas parece ser essa a interpretação preferida pelo tribunal, atenta a forma como o tribunal usou as necessidades de integração e de combate à exclusão social para rebater o argumento da salvaguarda de especificidades socioculturais no caso concreto.

 

11. Segundo o tribunal, a decisão court aceitara a salvaguarda de especificidades socioculturais (“com matriz no direito à diferença e à individualidade”) à custa da consideração das obrigações dos progenitores “e, sobretudo, dos direitos a acautelar às crianças, como cidadãos do amanhã”, o que o tribunal considera ser uma inaceitável indiferença perante os riscos de exclusão social e de marginalização daí decorrentes. Diz o tribunal: “A preocupação com a não destruição das especificidades características das minorias étnicas, ainda para mais se padecendo de consabidas dificuldades de inserção socioeconómica e cultural, não pode conduzir-nos à lassidão perante a colocação de seres tão indefesos [em] risco iminente de lesões irreparáveis na sua formação humana”. E acrescenta: “é que a manutenção de párias sociais (pairando nas margens da criminalidade e dos mínimos escalões económicos), ainda que sob o pretexto de que essoutros recusam aproximar-se do razoavelmente exigível ao nível dos padrões socioeducativos, não pode legitimar-se leviana e interminavelmente”. Deste modo, o tribunal rebate (bem, em nosso entender) o argumento de que a “autoexclusão” das minorias étnicas dispensa o Estado de envidar esforços no sentido de promover a integração e combater a exclusão social das comunidades ciganas.

 

12. O tribunal reconhece o “salutar respeito pelas idiossincrasias diferenciadoras” (acrescentando um enigmático “mesmo que dentro dos clans”), mas interpreta-o como exigindo de todos o respeito pelos valores comuns, ou seja, que “os valores estruturantes desta sociedade democrática e multicultural não sejam postergados, ainda que se trate de residentes ocasionais ou nómadas”. Tratando-se de crianças, o tribunal considera que os padrões de vida escolhidos “mais ou menos conscientemente” pelos progenitores não podem erigir-se em “padrões compressores do dever-ser, em matrizes da aferição da legalidade”, uma observação que diremos fácil de sufragar, mas que suscita o problema de saber o que deve entender-se por “padrões compressores do dever-ser” e de como evitar que esta fórmula seja reduzida, na prática, à educação de crianças pertencentes a minorias étnicas ou religiosas.

 

13. Considerando o caso em apreço, o tribunal entende “saltar aos olhos” que a mãe omitira os cuidados mínimos exigíveis à criança (como já fizera com os cinco filhos da sua anterior relação, todos institucionalizados sem a sua oposição), expondo-a a uma situação de “patente perigo” (fome, frio, risco de intoxicação, isolamento durante a noite, omissão de cuidados de saúde, desleixo na higiene, sujeição à mendicidade, deseducação) e comprometendo o seu futuro. “Nesse tipo de vida[, a criança] não poderá ter ao seu dispor, no futuro, algo mais do que privações de toda a espécie, doenças, analfabetismo e marginalidade social, bem próxima da delinquência”. Apesar de referir a “acentuada prevalência” que deve ser dada nestes casos às soluções que permitam a manutenção na família natural face a soluções de tipo institucional, o tribunal conclui que aquela não se afigura viável, atentas as dificuldades observadas durante o ano em que a família foi acompanhada pela Segurança Social e também o previsível agravamento dos problemas sociais e económicos dos pais. Numa tirada final, o tribunal reitera a importância da garantia de iguais direitos para todas as crianças e deixa entrever as suas dúvidas quanto ao afeto dos pais pela criança concreta cuja proteção está a decidir: “Ora, como tantas outras crianças, ciganas ou não, de pai estrangeiro ou não – afinal, como seus irmão[s] uterinos – tem o Romeu o direito a esperar (e exigir) muito mais dos progenitores e da sociedade, sem constituir mais fardo para ninguém, recebendo e retornando amor, crescendo e desenvolvendo-se em todos os aspectos. E a sua institucionalização noutra coisa não se traduzirá senão no que já acontece àqueles sobreditos seus irmãos, afinal muitíssimo melhor do que tem à mão, porventura até na integração numa outra família que o queira de verdade”.

 

14. Em vista dos factos dados como provados quanto às condições de habitação, saúde, higiene e segurança em que a criança vivia e das dificuldades observadas durante o ano em que a família foi acompanhada pela Segurança Social, parece-nos que o tribunal esteve bem ao considerar existir uma situação de perigo merecedora da fixação de uma medida de institucionalização. Também nos parece de saudar a abertura manifestada pelo tribunal para incluir informação cultural na apreciação do caso concreto e para fazer, de forma explícita e fundamentada, o exercício nada fácil de ponderação entre o direito à diferença e o direito à igualdade. Diremos, em todo o caso, que esta ponderação pendeu de forma muito clara (e, a espaços, com linguagem excessiva) para a afirmação do direito à igualdade com sacrifício do direito à diferença, o que retira alcance e profundidade a expressões como a do “salutar respeito pelas idiossincrasias diferenciadoras”. O tribunal mostra-se afinal pouco inclinado a reconhecer a relevância das especificidades culturais, por considerar que muito mais importante do que qualquer preservação de culturas é a integração social dos indivíduos em condições de igualdade. Não discordamos, mas julgamos ser possível um outro meio-termo que não trate os “condicionamentos culturais” como implicitamente lesivos dos direitos e dos interesses dos indivíduos.

Patrícia Jerónimo

Citar como: JERÓNIMO, Patrícia, “[Anotação ao acórdão do] Tribunal da Relação de Guimarães, proc. 926/07-2, 12.06.2007”, 2020, disponível em https://inclusivecourts.pt/jurisprudencia2/

REFERENCES IN THE LITERATURE:

JERÓNIMO, Patrícia, “Direitos humanos e diferença cultural na prática dos tribunais”, in Patrícia Jerónimo (org.), Temas de Investigação em Direitos Humanos para o Século XXI, Braga, Direitos Humanos – Centro de Investigação Interdisciplinar, 2016, pp. 303-328.

 

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